Prof. Dr. Ersan Şen’in Yeni Yazısı Üzerine

Yargıtay’ın internet sitesinde yayımlanan ve 2016–2026 dönemini kapsayan kararları üzerinde yaptığımız analiz, Yargıtay 3. Ceza Dairesince temyiz incelemesine gelen mahkumiyet kararlarının yaklaşık yüzde 70’inin bozulduğunu gösteriyor. Bu bozma kararlarının yaklaşık yarısı ise ByLock isnadının bulunduğu dosyalara ilişkin. İstanbul ceza mahkemelerinden gelen kararlar bakımından ise bozma oranı neredeyse yüzde 80’e yaklaşıyor.[1]

Bu oranlar, özellikle ağır ceza ve istinaf aşamalarında kullanılan terör üyeliği suçlaması ölçütlerinin ciddi biçimde sorgulanmasını gerektiriyor. Aynı delil ve aynı suç tipi etrafındaki benzer sorunların yıllar boyunca yüksek mahkemenin önüne taşınması ve AİHM kararlarına rağmen hala çözülememiş olması meselenin münferit dosya hatalarını aşan bir uygulama sorunu olduğunu gösteriyor.

Bu tablonun bedeli elbette ağır oluyor. Mahkemeler yıllardır benzer sorularla meşgul oluyor, zanlılar belirsizlik içinde bekliyor, yargıya duyulan güven aşınıyor. AİHM kararları üzerine yapılacak yeniden yargılamaların aynı eksiklikleri tekrarlamaması için ByLock verilerinin hangi güvenceler altında ve suçun hangi unsurunu ispat etmek amacıyla kullanılabileceği konusunda açık, tutarlı ve Sözleşme’ye uygun ölçütlerin bilinmesine ihtiyaç vardır.

Bu nedenle Prof. Dr. Ersan Şen hocanın katkısı önemlidir. Hem ceza hukuku akademisyeni hem de aktif olarak avukatlık yapan bir hukukçu olarak ortaya koyduğu görüşler, dikkate değer bir başvuru kaynağıdır.

Ersan Hoca, Av. Cem Serdar ile kaleme aldığı ve 8 Ekim 2026’da yayımlanan “İHAM’ın ByLock Delili Bakımından Yetki Sınırı” başlıklı yazısında önceki görüşlerini özetliyor ve kastın tespitine ilişkin eleştirilere cevap veriyor. Bu yazı da görüş ayrılığının nerede bulunduğunu açıklığa kavuşturmak ve uygulamada kullanılabilecek hukuki ölçütlerin geliştirilmesine katkı sunmak amacıyla kaleme alınmıştır.

I. Hangi Noktalarda Aynı Düşünüyoruz, Nerede Ayrılıyoruz?

Yeni yazıda ByLock içeriklerinin ve iletişim kurulan kişilerin tespit edilmesi, açıkça failin kastının belirlenmesi amacıyla açıklanıyor. Sırf uygulamanın kullanıldığının tespitinden mahkumiyete gidilemeyeceği, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına girip girmediğinin her olayda somut delillerle ortaya konulması gerektiği belirtiliyor.

Bunlar önemli ortak noktalar. Ancak içerik veya destekleyici delil bulunmasını gerekli görmek, bu delillerin suçun manevi unsurunu hangi ölçütlerle ortaya koyacağını açıklamakla aynı şey değildir.

Tartışma, ByLock’un hiçbir koşulda delil sayılamayacağı iddiası üzerine kurulmuyor. Benim itirazım da bu değil. Tartışılması gereken, uygulamanın kullanılması, mesaj içerikleri ve diğer olgular arasında nasıl bir hukuki bağlantı kurulduğudur.

Bir mesajın varlığı ile örgüt üyeliği kastının ispatı arasında açıklanması gereken bir mesafe vardır. Aynı şekilde, birden fazla delilin dosyada bulunması ile suçun bütün unsurlarının bireyselleştirilerek ortaya konulması arasında da fark vardır. Yeni yazıyla birlikte tartışmanın ağırlık noktası daha açık biçimde buraya taşınmaktadır.

II. Kanunilik Denetimi Kimin Yetkisindedir?

Ersan Hoca, suçun unsurlarının kanunilik ilkesi çerçevesinde oluşup oluşmadığına karar verme yetkisinin münhasıran Türk mahkemelerine ait olduğunu belirtiyor.

Burada iki farklı yetkiyi ayırmak gerekiyor. Sanığın suçlu olup olmadığına karar vermek elbette ulusal mahkemelerin görevidir. Fakat bu mahkumiyetin AİHS m.7’deki güvencelere uygun olup olmadığını denetlemek AİHM’nin görevidir. Ulusal mahkemenin suçun unsurlarına ilişkin değerlendirmesi, yalnızca iç hukuka ait olduğu gerekçesiyle Sözleşme denetiminin dışında bırakılamaz.

AİHM’nin bir süper temyiz mahkemesi olmadığı doğrudur. Ancak bundan, mahkumiyetin manevi unsur bakımından hukuki temelini inceleyemeyeceği sonucu çıkmaz. Aksi halde, ulusal mahkemelerin suçun unsurlarını yorumlama ve uygulama biçiminden kaynaklanan kanunilik ihlallerinin denetlenmesi mümkün olmazdı.

AHİM Büyük Dairesinin Yasak kararındaki görüş ayrılığı da bu bakımdan önemlidir. Altı yargıcın ortak karşı oyu, eleştirilen sorunun m.7 yerine m.6 kapsamında incelenmesi gerektiğini savunmaktadır.........

© Hukuki Haber