LAWFARE DAVALARINDA SAVUNMA

Amaç Denetimi, Örüntü İspatı ve İki Dosya Yöntemi

Lawfare meselesini daha önce, yargılamanın kendisinin fiilî bir cezaya dönüşmesi ve Hibrit Kopuş Savunmasının böyle bir yargılama karşısındaki işlevi bakımından ele almıştım. O yazıda üzerinde durduğum asıl mesele, ceza muhakemesinin görünürdeki işlevinden uzaklaşarak kişiyi etkisizleştiren bir mekanizmaya dönüşmesi ihtimali ve savunmanın bu durumda nasıl bir tutum alabileceğiydi. Bu yazıda aynı tartışmayı yeniden kurmak yerine, daha dar fakat uygulama bakımından belki de daha güç bir sorunun peşinden gitmek istiyorum: Bir müdafi, önündeki soruşturma veya kovuşturmanın gerçekten lawfare niteliği taşıdığını nasıl anlayacak ve daha önemlisi, bunu hukukî bir iddia hâline nasıl getirecektir?

“Bu dava siyasidir” demek kolaydır. Ceza avukatlığı bakımından güç olan, bu kanaati dosyanın içinden çıkarılabilir, denetlenebilir ve başkası tarafından da tartışılabilir bir teze dönüştürmektir. Çünkü lawfare iddiası yalnızca bir kararın yanlış olduğunu, bir işlemin hukuka aykırı bulunduğunu veya sanığın siyasi kimliğe sahip olduğunu söylemekten daha fazlasını gerektirir. Burada tartışılan şey, ceza muhakemesi yetkisinin görünürdeki hukuki amacından uzaklaşıp uzaklaşmadığıdır.

Her hukuka aykırılık lawfare değildir

Bir ceza soruşturmasındaki hukuka aykırılığı göstermek çoğu zaman daha alışıldık bir hukuk faaliyetidir. Aramanın koşulları oluşmamıştır, tutuklama gerekçesi soyuttur, delil hukuka aykırı elde edilmiştir, savunmanın tanığı dinlenmemiş veya mahkeme önemli bir itiraza cevap vermemiştir. Bunların her birinin mevzuatta ve içtihatta karşılığını bulmak mümkündür.

Lawfare iddiasında ise başka bir katman daha vardır. Sadece “Bu işlem hukuka uygun mudur?” diye sormayız; yetkinin hangi amaç doğrultusunda kullanıldığını da tartışmaya açarız. İşin güçlüğü de burada başlar. Hiçbir soruşturma makamının dosyaya “Bu kişiyi siyaseten etkisizleştirmek için soruşturuyorum” şeklinde bir not düşmesi beklenemez. Eğer amaç dışı bir kullanım gerçekten mevcutsa bunun da hukuk dili içerisinde, soruşturma ve mahkeme kararlarının olağan biçimleri korunarak gerçekleşmesi daha muhtemeldir.

Bu nedenle lawfare savunmasının niyet okumaya dönüşmemesi gerekir. Müdafiin işi savcının veya hâkimin zihninden geçenleri tahmin etmek değildir. Böyle bir yöntem savunmayı hukuk alanından hızla çıkarır ve ispatı mümkün olmayan siyasi kanaatlere bağımlı hâle getirir. Buna karşılık birbirinden bağımsızmış gibi görünen işlemlerin zaman içinde nasıl bir araya geldiğini, hangi sonuçları doğurduğunu ve bunların aynı yönde sistematik biçimde birikip birikmediğini göstermek mümkündür.

Lawfare literatüründeki ihtiyat da burada anlam kazanıyor. Her hukuk ihlali hukukun stratejik biçimde kötüye kullanılması değildir. Yanlış karar ağır sonuç doğurabilir; fakat ağır sonuç, o kararın başka bir amaç için verildiğini tek başına kanıtlamaz. Buna karşılık başlangıçta küçük görünen bazı usul tercihleri, belirli bir kişiyi etkisizleştiren daha büyük bir bütünün parçalarına dönüşebilir. Bu yüzden kavramı genişletmek değil, dar ve dikkatli kullanmak gerekir. Lawfare her kötü davanın adı hâline geldiği anda açıklayıcı gücünü de kaybeder.

Lawfare şüphesinin bulunduğu bir ceza yargılamasında müdafiin önünde aslında iki ayrı dosya bulunduğunu düşünüyorum. Birincisi mahkemenin önündeki bildiğimiz ceza dosyasıdır. İddianame, tanık anlatımları, HTS kayıtları, banka hareketleri, bilirkişi raporları, dijital materyaller, arama ve el koyma tutanakları, ara kararlar ve diğer deliller bu dosyanın içindedir. Burada klasik soru değişmez: Sanık isnat edilen suçu işlemiş midir?

Savunmanın bu dosyayı ihmal etmesi mümkün değildir. Suçun maddi ve manevi unsurları, delilin hukuka uygunluğu ve güvenilirliği, sanıkla fiil arasındaki bağ, tanık anlatımlarındaki çelişkiler ve alternatif açıklamalar bütün ciddiyetiyle tartışılmalıdır. Hatta lawfare şüphesinin bulunduğu davalarda klasik savunmanın daha da titiz yapılması gerektiğini düşünüyorum. Çünkü hukukun araçsallaştırıldığı ileri sürülüyorsa, buna verilecek ilk cevap yine hukukun kendi ölçülerinin eksiksiz uygulanmasını istemektir.

Bununla birlikte yalnız bu dosyayı okumak yetmez. Müdafiin aynı zamanda yargılamanın nasıl oluştuğunu gösteren ikinci bir dosya tutması gerekir. Soruşturma hangi tarihte başlamıştır, o tarihten hemen önce ne olmuştur, yıllardır bilinen bir olay neden belirli bir anda suç şüphesine dönüşmüştür, ilk delil nedir, daha sonraki soruşturmalar hangi gelişmeler üzerine açılmıştır, tutuklama hangi aşamada devreye girmiştir, tahliye ihtimali doğduğunda yeni bir soruşturma veya başka bir suç isnadı ortaya çıkmış mıdır? Aynı olay hakkında başlangıçta kullanılan gerekçeler ile sonraki gerekçeler arasında nasıl bir değişiklik vardır?

Birinci dosya suçlamayı gösterir; ikinci dosya ise suçlamanın nasıl kurulduğunu. Lawfare iddiası bakımından bu ikisini birlikte okumak gerekir. Yalnız ikinci dosyaya bakmak savunmayı siyasallaştırır, yalnız birinci dosyaya bakmak ise yargılamanın bütününü gözden kaçırabilir.

Kronoloji neden önemlidir?

Ceza avukatı doğal olarak delile bakar. Fakat bazı dosyalarda delilin kendisinden önce, onun ne zaman ortaya çıktığı ve ne zaman hukuki anlam kazandığı önem taşıyabilir. Uzun süredir bilinen bir olayın belirli bir siyasi gelişmenin ardından soruşturma konusu yapılması, daha önce suç şüphesi doğurmayan bir bilginin kişinin adaylığı, görevi veya kamuoyu önündeki konumu değiştikten sonra farklı yorumlanmaya başlanması tek başına elbette lawfare kanıtı değildir. Bunun pek çok makul açıklaması bulunabilir.

Aynı ihtiyat, tahliye ihtimali doğduğunda başka bir soruşturmanın açılması veya mevcut suç vasfının tartışmalı hâle gelmesinden sonra yeni bir hukuki nitelendirmenin gündeme gelmesi bakımından da geçerlidir. Yeni delil gerçekten o tarihte elde edilmiş olabilir, yeni bir ihbar bulunabilir veya soruşturmanın doğal seyri böyle gelişmiş olabilir. Savunma bu ihtimalleri baştan dışlamamalıdır. Fakat benzer gelişmeler tekrarlanıyorsa, her defasında sanığın hukukî durumunu ağırlaştıran yeni bir işlemin tam kritik eşikte ortaya çıkması artık ayrıca incelenmeyi hak eder.

Kronolojinin değeri tam burada ortaya çıkar. Ayrı ayrı bakıldığında normal görünen işlemler tarih sırasına yerleştirildiğinde farklı bir ilişki gösterebilir. Bu yüzden lawfare savunmasında tarihler sadece dosyanın düzeni için tutulmaz; olaylar arasındaki bağlantının anlaşılması bakımından da önemlidir. Bazen bir kararın içeriğinden çok, hangi olaydan hemen önce veya sonra verildiği açıklayıcı olabilir.

Yapılan kadar yapılmayan da önemlidir

Lawfare iddiasında seçicilik ayrıca incelenmesi gereken bir alandır. Ceza muhakemesinde çoğunlukla yapılan işlemleri tartışırız; oysa bazı dosyalarda yapılmayan işlemler de aynı ölçüde anlamlı olabilir. Benzer durumda bulunan başka kişiler hakkında soruşturma açılmış mıdır? Aynı davranışı gerçekleştirenler bakımından aynı suç vasfı uygulanmış mıdır? Benzer ekonomik ilişkiler, toplantılar, telefon trafiği veya para hareketleri başka dosyalarda nasıl değerlendirilmiştir?

Bu karşılaştırma kolaycılığa kaçmadan yapılmalıdır. “Başkaları hakkında soruşturma açılmadı” demek hukukî bir argüman için yeterli değildir. Karşılaştırılan kişilerin ve olayların gerçekten benzer olduğunun gösterilmesi gerekir. Fiiller, delil durumu, zaman ve kişilerin hukuki konumları farklıysa karşılaştırma anlamsızlaşır. Fakat gerçekten karşılaştırılabilir olaylarda benzer fiillerden yalnız bir kısmı soruşturma konusu yapılıyor, aynı nitelikteki delile kişiye göre farklı anlam yükleniyorsa savunmanın bunun nedenini sorması doğaldır.

Seçicilik yalnız kişiler arasında değil, hukuki değerlendirme biçimleri arasında da ortaya çıkabilir. Bir dosyada “olağan ticari ilişki” sayılan olgunun başka bir dosyada örgütsel bağın göstergesi kabul edilmesi veya benzer telefon trafiğinin bir yerde hayatın olağan akışı içinde görülürken başka yerde kuvvetli suç şüphesinin temel unsuru hâline getirilmesi, farklılığın hukukî sebebinin açıklanmasını gerektirir. Lawfare her zaman hukukun uygulanmamasında ortaya çıkmaz; bazen sorun hukukun kime, ne zaman ve hangi yoğunlukta uygulandığındadır.

Önce suç mu bulundu, önce sanık mı?

Bir ceza soruşturmasının karakterini anlamak için en açıklayıcı sorulardan birinin bu olduğunu düşünüyorum. Olağan soruşturma mantığında önce bir olay vardır. Olay suç şüphesi doğurur, deliller toplanır ve deliller belirli kişilere ulaşır. Süreç kabaca suçtan sanığa doğru ilerler. Araçsallaştırılmış bir soruşturmada ise bunun........

© Hukuki Haber