Ceza muhakemesinde savunma hakkından, silahların eşitliğinden ve müdafinin yargılamanın kurucu süjelerinden biri olduğundan sıkça söz ederiz. Kanunlarımızda bu kavramların karşılığını bulmak da mümkündür. Ne var ki soruşturma evresinin pratiğine girildiğinde, kâğıt üzerindeki bu eşitliğin çoğu zaman ciddi biçimde aşındığı görülür.

Soruşturma makamı dosyanın nasıl başladığını, hangi ihbarın yapıldığını, kimlerin ne söylediğini, hangi teknik verilerin toplandığını, hangi delilin hangi şüpheyi doğurduğunu bilir. Kolluk kimi zaman haftalarca, savcılık ise soruşturmanın başından itibaren dosya üzerinde çalışır. Buna karşılık müdafi çoğu zaman bütün bu sürecin son birkaç saatinde dosyaya dâhil olur.

Önünde bir şüpheli vardır ve kısa süre sonra ifadesi alınacaktır. Müdafiden, henüz bütünüyle bilmediği bir dosyada, müvekkilinin geleceğini doğrudan etkileyebilecek kararlar vermesi beklenir. Konuşacak mı, susacak mı, hangi hususu açıklayacak, hangi soruya cevap vermeyecek, hangi delilin toplanmasını isteyecek? Bütün bunlar birkaç saat, bazen birkaç dakika içinde kararlaştırılmak zorundadır. Soruşturma evresindeki temel eşitsizlik de tam burada başlar.

NEYLE SUÇLANDIĞINI BİLMEK

CMK m.147’ye göre şüpheliye kendisine yüklenen suç anlatılmalı, müdafi yardımından yararlanma hakkı bildirilmeli, susma hakkı hatırlatılmalı ve lehine delillerin toplanmasını isteyebileceği belirtilmelidir. Kural açık olmakla birlikte, uygulamada “yüklenen suçun anlatılması” ile yalnızca suçun adının söylenmesi zaman zaman birbirine karıştırılmaktadır.

“Dolandırıcılık suçundan ifadeniz alınacak”, “kişisel verilerle ilgili bir soruşturma var” veya “örgüt kapsamında işlem yapılıyor” denilmesi, çoğu durumda isnadın gerçekten anlatıldığı anlamına gelmez. Şüphelinin bilmesi gereken yalnızca Türk Ceza Kanunu’ndaki suç başlığı değildir. Hangi fiilin, hangi tarihte, nerede, kime karşı işlendiğinin iddia edildiğini ve en azından isnadın maddi çerçevesini bilmesi gerekir. Aksi hâlde kişiden savunma değil, tahmin yürütmesi istenir.

Daha da sorunlu olanı, soruşturmanın gerçek ağırlık merkezi başka bir suç veya maddi vakıa olduğu hâlde, şüpheliye daha dar, daha hafif yahut farklı bir suç anlatısı üzerinden soru sorulmasıdır. Elbette savcılığın hukuki nitelendirmesi soruşturmanın gelişimine göre değişebilir. Fakat hukuki nitelendirmenin süreç içinde değişmesi ile mevcut isnadın şüpheliden saklanması aynı şey değildir.

Savunma stratejisi isnadın niteliğine göre şekillenir. Şüphelinin konuşması mı, susması mı gerektiği; hangi belgeyi sunacağı; hangi hususu açıklayacağı ancak neyle karşı karşıya bulunduğu bilindiğinde sağlıklı biçimde değerlendirilebilir. İsnadı bilmeden savunma hazırlanamaz; yalnızca refleks gösterilir.

Bu durumu “epistemik asimetri” kavramıyla açıklamanın yararlı olduğunu düşünüyorum. Basitçe söylemek gerekirse epistemik asimetri, taraflardan birinin diğerinden çok daha fazla bilgiye sahip olmasıdır. Ceza soruşturmasında böyle bir farklılığın belirli ölçüde bulunması doğaldır; soruşturmayı devlet yürütmekte ve bilgiyi ilk toplayan da odur.

Sorun, bu doğal bilgi farkının savunmayı sistematik olarak zayıflatan bir üstünlüğe dönüşmesidir. Müdafi dosyanın tamamına erişemez, bazı belgeler kendisine gösterilmez, birtakım evrakın henüz sisteme yüklenmediği söylenir ya da kısıtlama kararı bulunmasa bile fiilî bir erişim engeliyle karşılaşır. Sonuçta soruşturma makamı dosyanın bütününü görürken savunma, kendisine gösterilen birkaç parça üzerinden pozisyon almaya zorlanır.

Buradaki mesele yalnız bilgi eksikliği değildir. Asıl mesele, eksik bilgiyle geri dönüşü zor bir savunma kararı verilmesinin istenmesidir. İddia makamı bildikleri üzerinden soru sorar; şüpheli ise çoğu zaman bilmedikleri hakkında cevap vermek zorunda bırakılır.

Bu noktada dosya inceleme hakkının kâğıt üzerinde var olması da tek başına yeterli değildir. Müdafi hangi belgelerin mevcut olduğunu dahi bilmiyorsa, kendisine gösterilen kısmın bütünün ne kadarını temsil ettiğini değerlendiremez. Kısmi görünürlük bazı hâllerde tam gizlilikten daha yanıltıcıdır. Çünkü savunma, gördüğü birkaç belgeyi dosyanın bütünü sanarak strateji kurabilir.

SAVUNMANIN ERKEN KİLİTLENMESİ

İlk ifade ceza soruşturmasının en kritik anlarından biridir. Şüpheli çoğu zaman suçlamayla ilk kez kollukta karşılaşır; müdafi müvekkilini yeni tanımaktadır ve dosyanın tüm ayrıntılarına hâkim değildir. Buna rağmen o anda verilen ifade, aylar ve hatta yıllar sonra dahi şüphelinin karşısına çıkabilir.

Daha sonra yeni bir delil ortaya çıktığında veya dosyanın başta bilinmeyen bir yönü öğrenildiğinde, şüpheli açıklamasını değiştirmek zorunda kalabilir. Bu durumda “savunmasını değiştirdiği”, “çelişkili beyanda bulunduğu” ya da “sonradan savunma geliştirdiği” söylenir. Oysa önce şu sorunun sorulması gerekir: İlk ifade verildiğinde şüpheli ve müdafi ne biliyordu?

İddia makamı soruşturma boyunca kendi teorisini değiştirebilir, yeni deliller toplayabilir, bazı şüphelerinden vazgeçebilir ve soruşturmanın yönünü tamamen başka bir yere çevirebilir. Buna karşılık savunmanın, henüz dosyayı tam olarak görmeden söylediği ilk sözlerin değişmez bir referans noktası hâline getirilmesi hakkaniyetli değildir.

Devlet kendi soruşturma teorisini geliştirme imkânına sahipken, savunmanın daha başlangıçta kendi anlatısına bağlanması beklenmemelidir. Buna “savunmanın erken kilitlenmesi” denilebilir.

HAKLARIN TÖRENSELLEŞTİRİLMESİ

Bir başka sorun, şüphelinin haklarının yalnız şeklen bildirilmesidir. Susma hakkı vardır, müdafi yardımından yararlanabilir, kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamaz ve lehine delil toplanmasını isteyebilir. Bunların tutanağın başında yazılı olması elbette önemlidir; ancak tek başına yeterli değildir.

Şüpheli susma hakkını........

© Hukuki Haber