6306 sayılı Kanun kapsamında yürütülen kentsel dönüşüm süreçlerinde, kat maliklerinin en az salt çoğunluğuyla alınan kararlar ve bu doğrultuda akdedilen Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, uygulamada çoğunluk iradesine katılmayan veya haksız şartlar içeren sözleşmeyi imzalamaktan imtina eden azınlıkta kalan maliklerin mülkiyet haklarının ağır biçimde ihlal edilmesi riskini beraberinde getirmektedir. Çoğunluğun iradesiyle şekillenen bu sözleşmelerde, esasında azınlıkta kalan kat maliklerinin mülkiyet haklarının özünü korumak ve sözleşmesel adaletsizlikleri gidermek adına başvurabileceği üç temel hukuki mekanizma bulunmakta olup bunlar; Sözleşmenin İptali Davası, Sözleşmenin Uyarlanması Davası ve Denkleştirme (Alacak) Davası olarak kristalize olmaktadır. Ancak bu dava türleri, özellikle iptal ve uyarlama talepli olanlar, usul hukuku ve borçlar hukuku tekniği açısından son derece ağır riskler ve karmaşık usuli dengeler barındırdığından, alelade bir dilekçeyle açılmaları davacı malik ve uygulayıcı hukukçu için yıkıcı mali ve mesleki sonuçlar doğurabilecek niteliktedir.

Sözleşmenin iptali davası, çoğunluk tarafından imzalanan ve azınlığı da sarmalına almaya çalışan sözleşmesel ilişkinin geçmişe etkili (ex tunc) olarak ortadan kaldırılmasını amaçlar ve maddi hukuk temelini ekseriyetle Türk Borçlar Kanunu’nun 28. maddesinde düzenlenen gabin (aşırı yararlanma) kuralları ile Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralı ve eşit davranma borcuna dayandırır. Yüklenicinin ya da çoğunluğun, azınlıkta kalan kat malikinin kentsel dönüşüm baskısı altındaki zor durumundan, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden yararlanarak edimler arasında açık bir objektif oransızlık yaratması ya da aynı arsa payına sahip diğer maliklere kupon daireler tahsis edilirken azınlık malike projenin en değersiz bölümlerinin ayrılması, sözleşmenin sübjektif ve objektif unsurlar yönünden sakatlanmasına yol açar ve iptal davasına sebebiyet verir. Ne var ki, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri doğası gereği bölünemez bir borç ilişkisi meydana getirdiğinden, teknik usul hukuku kuralları uyarınca davacı azınlık malik dışındaki tüm arsa sahipleri ve yüklenici müteahhit arasında zorunlu dava arkadaşlığı mülahaza edilir; davanın yalnızca yüklenici yada kat maliklerinin bir kısmı muhatap alınarak açılması mahkemece usulden ret sebebi sayılacağından, sözleşmede imzası bulunan tüm kat maliklerinin davalı safında yer alması teknik bir zorunluluktur. Bu tür bir yargılamada Asliye Hukuk Mahkemesi hâkimi, uyuşmazlığın çözümü ve adalet terazisinin kurulabilmesi için noterlik kanalıyla düzenleme şeklinde yapılmış ve yevmiye numarası almış olan tüm sözleşmelerin dosyaya re'sen celbini talep ederek bu metinlerin içerdiği teknik, mali ve hukuki şartları birbiriyle kıyaslamak suretiyle gizli bir ayrımcılık veya sömürme kastı olup olmadığını denetler. Bu davaların doğrudan malvarlığı haklarına ve mülkiyetin özüne ilişkin olması sebebiyle maktu harca tabi olmaması, dava dilekçesinde iptali istenen payın veya bağımsız bölümün harca esas gerçek değerinin gösterilmesini ve bu değer üzerinden Binde 68,31 oranındaki nispi harcın peşin ödenmesini zorunlu kılar; davanın tamamen reddedilmesi ihtimalinde davalı yüklenici ve diğer malikler lehine dava değeri üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca fahiş miktarlarda nispi karşı vekalet ücretine hükmedilmesi riski bulunduğundan, avukatın bu mali projeksiyonu müvekkiline eksiksiz anlatması ve mutlaka müvekkilden yazılı onay (muvafakatname) alması mesleki sorumluluğun en kritik eşiğidir.

Sözleşmenin uyarlanması davası ise iptal davasının aksine sözleşmeyi tamamen ortadan kaldırmayı değil, sözleşmeyi ayakta tutma (favor negotii) ilkesi gereğince koruyarak adil olmayan kat, cephe, konum ve m2 gibi unsurlarını katlanılabilir ve hakkaniyete uygun bir seviyeye çekmeyi amaçlar. Maddi hukuk dayanağını Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü müessesesinden alan bu davada, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durumların, özellikle kentsel dönüşüm sürecindeki imar planı değişikliklerinin, emsal düşüşlerinin veya mimari projedeki gizli paylaşım adaletsizliklerinin azınlık malik aleyhine katlanılamayacak bir dengesizlik yaratmış olması aranır. Hâkimin sözleşme serbestisi ilkesine istisnai olarak müdahale ettiği bu teknik yargılama usulünde mahkeme; mimar, inşaat mühendisi ve gayrimenkul değerleme uzmanlarından oluşan donanımlı bir bilirkişi heyetiyle taşınmaz başında keşif icra ederek, yeni yapılacak projedeki tüm bağımsız bölümler için kat, cephe, manzara, güneş alma açısı, ticari fonksiyon ve m2 kriterlerini içeren matematiksel bir şerefiye puanlama matrisi hazırlatır. Hâkim, azınlık malikin uğradığı haksızlığı ve şerefiye kaybını bu matris üzerinden somut olarak tespit ettiğinde, sözleşmedeki ilgili paylaşım hükmünü hükmen değiştirerek, yükleniciye ait olan veya henüz üçüncü kişilere satılmamış eş değer nitelikteki adil bir bağımsız bölümün azınlık malike özgülenmesine karar verir. Gerek iptal gerekse uyarlama davalarında uyuşmazlığın yargılama boyunca sonuçsuz kalmasını ve yüklenicinin hak edilen nitelikli daireleri üçüncü kişilere devrederek süreci imkânsız hale getirmesini engellemek adına, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 389. maddesi uyarınca uyuşmazlık konusu taşınmazlar üzerine yaklaşık ispat koşulu gerçekleştirilerek "üçüncü kişilere devrin önlenmesi" yönünde ihtiyati tedbir şerhi talep edilmelidir. Ancak tüm bu ağır nispi harçlar, zorunlu dava arkadaşlığının getirdiği taraf teşkili güçlükleri ve davanın kaybı halinde doğacak devasa karşı vekalet ücreti riskleri mülahaza edildiğinde, eğer davanın kazanılacağına dair elinizde mutlak ve sarsılmaz teknik deliller yoksa iptal ve uyarlama davalarını açmaktan imtina edilmeli; bunun yerine sözleşmenin geçerliliğine ve inşaatın gidişatına dokunmayan, azınlık malikin mülkiyetindeki değer kaybını doğrudan paraya tahvil ederek yükleniciden veya hakkından fazla pay alan diğer maliklerden tahsilini amaçlayan ve risk oranı çok daha düşük olan Denkleştirme Davası tercih edilmelidir. Söz konusu dava sebepsiz zenginleşme kurumuna dayanmaktadır.

Özel hukukta malvarlığı dengesinin korunması ilkesinin temel yansımalarından biri olan sebepsiz zenginleşme kurumu, bir kimsenin haklı bir hukuki sebep olmaksızın başkasının zararına malvarlığında artış meydana gelmesi hâlinde devreye giren tamamlayıcı bir borç kaynağıdır. Türk Borçlar Kanunu’nun 77 ve devamı maddelerinde düzenlenen bu kurum, sözleşme ve haksız fiil sorumluluğunun uygulanamadığı hâllerde, adalet ve hakkaniyet ilkeleri doğrultusunda bozulan malvarlığı dengesinin yeniden tesisini amaçlamaktadır. Sebepsiz........

© Hukuki Haber