İşçinin işe devam yükümlülüğünü yerine getirmemesi, belirli şartların oluşması hâlinde işverene iş sözleşmesini haklı nedenle ve derhal feshetme hakkı verebilir. Ancak devamsızlığın yalnızca gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Devamsızlığın süresi, haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı ve işveren tarafından izlenen usul birlikte değerlendirilmelidir.

Yüksek Mahkeme yerleşik içtihadında; "İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir." tespitini yaparak devamsızlık olgusunun salt gerçekleşmesinin yeterli olmadığını, mazeret durumunun ve kanuni koşulların titizlikle incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E. 2017/27222, K. 2020/1593, T. 04.02.2020).

Devamsızlığın Haklı Fesih Sebebi Oluşturması

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca işçinin, işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın; ardı ardına iki iş günü, bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ay içinde toplam üç iş günü işine devam etmemesi hâlinde işveren açısından haklı nedenle fesih hakkı doğabilir. Bu nedenle uygulamada zaman zaman ifade edildiği gibi işçinin mutlaka üç gün üst üste işe gelmemesi şart değildir. Örneğin işçinin ardı ardına iki iş günü mazeretsiz olarak işe gelmemesi hâlinde de kanunda öngörülen şart gerçekleşmiş olabilir. Bununla birlikte işe gelmemenin hastalık, sağlık problemi, zorlayıcı neden veya işveren tarafından verilmiş izin gibi haklı bir sebebe dayanması hâlinde devamsızlık nedeniyle haklı fesih yapılamaz. Hukuk Genel Kurulu, haklı feshe imkân veren devamsızlık sürelerini şu şekilde ortaya koymuştur: "Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi ardı ardına iki iş günü, bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda üç iş günü sürmüş olmalıdır" Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2023/1042, K. 2024/44, T. 31.01.2024

Devamsızlığın Tespiti ve Belgelendirilmesi

Devamsızlık nedeniyle yapılacak fesihlerde ispat büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle işçinin işe gelmediği her gün bakımından devamsızlık tutanağı düzenlenmesi uygun olacaktır. Tutanakta işçinin adı, görevi, devamsızlık tarihi, çalışma saatleri ve işverene bildirilmiş herhangi bir izin veya mazeretin bulunup bulunmadığı açıkça belirtilmelidir. Tutanakların işveren yetkilisi ve mümkünse devamsızlığa vâkıf çalışanlar tarafından imzalanması ispat gücünü artırır. Ayrıca personel giriş-çıkış kayıtları, kart basma kayıtları, vardiya çizelgeleri ve işçiyle yapılan yazışmalar gibi kayıtların da muhafaza edilmesi gerekir.

Tutanakların ispat gücünü değerlendiren Yargıtay; "Davalı işveren tarafından davacı işçinin 02.12.2014, 03.12.2014 ve 04.12.2014 tarihlerinde devamsızlık yaptığına ilişkin tutanaklar tutulduğu, tutanakların altında davalı tanıklarının tutanak mümzi olarak imzalarının bulunduğu ve davacının devamsızlığını doğruladıkları" olgusunu gözeterek işverenin feshini haklı bulmuştur (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2016/20863, K. 2020/8754, T. 22.09.2020).

İşçiye İhtar Gönderilmesi

İş Kanunu’nun 25/II-g maddesinde, devamsızlık nedeniyle fesih yapılabilmesi için işçiye mutlaka noter ihtarnamesi gönderilmesi gerektiğine ilişkin açık bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu nedenle ihtarname gönderilmemiş olması tek başına feshi geçersiz hâle getirmez. Ancak işveren açısından önemli bir ispat riski doğurabilir. İşçinin devamsızlığının haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenmesi amacıyla işçiye yazılı bildirim yapılarak mazeretini ve varsa belgelerini sunması istenmelidir. Böylece işveren, işçiye açıklama yapma imkânı verdiğini ve buna rağmen haklı bir mazeret ileri sürülmediğini daha güçlü şekilde ortaya koyabilir.

Örneğin işçi üç gün üst üste işe gelmemiş ve işveren hiçbir ihtar göndermeden doğrudan çıkış işlemi yapmışsa, işçi daha sonra hastalık, izin veya işveren bilgisi dahilindeki başka bir mazereti ileri sürebilir. Bu durumda işverenin haklı fesih nedenini ispat etmesi güçleşebilir. Bu nedenle ihtarname, mutlak bir........

© Hukuki Haber