7518 sayılı Kanun ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen m. 110/A, kripto varlık hizmet sağlayıcılarda zimmet suçunu düzenlemektedir. Bu suçtan açılan ceza davasına, varlıkları zimmete geçirilen müşterilerin katılıp katılamayacağı, özellikle banka zimmetinde mudilerin katılmasını reddeden Yargıtay kararları karşısında önem taşımaktadır. Bizce müşteri varlıklarına yönelen zimmet fiillerinde müşteriler doğrudan suçtan zarar görmektedir ve CMK m. 237 uyarınca davaya katılma hakkına sahiptir. Bu sonuç, yalnızca hakkaniyet düşüncesine değil yeni düzenlemenin lafzına ve müşteri varlıklarını koruyan sistemine dayanmaktadır.

Öncelikle kavramı doğru kullanmak gerekir: SPKn m. 110/A’nın merkezindeki kişi, teknik anlamda banka mudisi değil, kripto varlık hizmet sağlayıcının müşterisidir. Bankanın yetkili saklama kuruluşu olarak hizmet verdiği durumlarda da sıradan mevduat ilişkisi ile kripto varlık saklama ilişkisi ayrılmalıdır. Salt banka müşterisi olmak, m. 110/A kapsamında katılma hakkı doğurmaz; belirleyici olan, bu madde kapsamındaki fiille kişisel zarar arasındaki bağdır.

Katılmanın genel ölçütü doğrudan zarar görmedir

CMK m. 237/1, mağdurun yanı sıra suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişilere de kamu davasına katılma imkânı tanımaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu kavramı doğrudan zarar görme şeklinde yorumlamakta; dolaylı veya muhtemel zararı yeterli bulmamaktadır.[1] Dolayısıyla tartışma, her müşteriye otomatik katılma hakkı tanınıp tanınmayacağı değil, zimmete geçirilen müşteri varlıklarının hak sahiplerinin doğrudan zarar gören sayılıp sayılmayacağıdır.

Bir suçun piyasaya duyulan güveni veya hizmet sağlayıcının malvarlığını koruması, müşterinin bireysel malvarlığı menfaatini de korumasına engel değildir. Aynı fiilden birden fazla kişi doğrudan zarar görebilir. Müşterinin teknik anlamda “mağdur” olarak nitelendirilmesi tartışmalı görülse bile, bu tartışma CMK’nın ayrıca tanıdığı “suçtan zarar gören” sıfatının incelenmesini gereksiz kılmaz.

Kanun müşteri zararını açıkça tanımaktadır

SPKn m. 110/A/1, görev nedeniyle tevdi edilen veya koruma, saklama ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan para, evrak, senet, diğer mallar ve kripto varlıkların hizmet sağlayıcının yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarınca zimmete geçirilmesini yaptırıma bağlamaktadır. Suçun konusu yalnızca hizmet sağlayıcının kendisine ait varlıklarla sınırlandırılmamıştır.

İkinci fıkrada, zimmeti gizlemeye yönelik hileli davranışlarla işlenen suç bakımından adli para cezasının alt sınırı, hizmet sağlayıcının ve müşterilerinin uğradığı zarara bağlanmıştır. Böylece müşteri zararı, hükmün dışında kalan dolaylı bir ekonomik sonuç olarak değil, cezanın belirlenmesinde açıkça dikkate alınan bir unsur olarak düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkra daha da belirgindir. Faaliyet izni kaldırılan hizmet sağlayıcının yönetim veya kontrolünü hukuken ya da fiilen elinde bulundurmuş gerçek kişi ortaklarının, maddede belirtilen koşullarla hizmet sağlayıcının veya müşterilerinin kaynaklarını menfaatlerine kullandırarak hizmet sağlayıcıyı veya müşterilerini zarara uğratmaları zimmet sayılmıştır. Burada müşteri kaynakları ile müşteri zararı doğrudan suç tarifine girmektedir. Kanunun zarara uğratılmasını açıkça suçun kapsamına aldığı müşteriyi aynı fiilin yargılamasında baştan dolaylı zarar gören saymak tutarlı olmayacaktır.

Bununla birlikte üçüncü fıkranın faaliyet izninin kaldırılması ve özel faillik gibi koşulları, birinci ve ikinci fıkralara taşınması da mümkün değildir. Müşterinin........

© Hukuki Haber