Forex (Foreign Exchange), en genel ifadeyle farklı ülke para birimlerinin birbirlerine karşı değer değişimleri üzerinden alım-satım işlemlerinin gerçekleştirildiği döviz piyasasını ifade etmektedir. Forex piyasasında yatırımcılar, bir para biriminin diğerine karşı değer kazanacağı veya kaybedeceği beklentisi üzerinden işlem yapabilmektedir. Forex işlemlerinin önemli özelliklerinden biri ise kaldıraçlı işlem yapılabilmesine imkân vermesidir. Kaldıraç sistemi, yatırımcının sahip olduğu teminat tutarının üzerinde büyüklüğe sahip pozisyon açmasına olanak sağlamakta; bu durum elde edilebilecek kazancı artırabildiği gibi yatırımcının maruz kalabileceği zararı da önemli ölçüde büyütebilmektedir.

Forex ve kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin ceza soruşturmaları ise yalnızca yatırım platformlarını kuran veya yöneten kişiler bakımından değil; bu şirketlerde görev yapan çalışanlar, çağrı merkezi personeli, muhasebeciler, mali müşavirler, banka hesabı veya telefon hattı sahipleri ile şirketle farklı hukuki ya da fiilî ilişkiler içerisinde bulunan üçüncü kişiler yönünden de önemli ceza hukuku sorunlarını beraberinde getirmektedir.

Özellikle çok sayıda şüphelinin bulunduğu geniş kapsamlı forex soruşturmalarında, şirket veya yatırım platformuyla herhangi bir şekilde bağlantısı tespit edilen çok sayıda kişinin aynı soruşturma kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olabilmektedir. Ancak bir kişinin forex faaliyeti yürüten bir şirkette çalışması, bu şirketten ücret veya başka bir ödeme alması, şirket yöneticileriyle iletişim hâlinde bulunması yahut şirketle ticari veya mesleki bir ilişkisinin mevcut olması, tek başına dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğini, izinsiz sermaye piyasası faaliyetine katıldığını veya suç örgütü içerisinde yer aldığını göstermeye yeterli değildir.

Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi gereğince, soruşturma kapsamındaki her kişi yönünden bireysel, somut ve kişiselleştirilmiş bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu kapsamda kişinin şirket içerisindeki gerçek görevi ve yetkileri, gerçekleştirdiği somut eylemler, suç teşkil ettiği ileri sürülen faaliyetler hakkındaki bilgi düzeyi ve kastı, yatırımcılarla kurduğu ilişkinin niteliği, banka ve para hareketleri ile suçun icrasına sunduğu iddia edilen katkının mahiyeti ayrı ayrı ortaya konulmalıdır.

Dolayısıyla forex soruşturmalarında ceza sorumluluğunun belirlenmesinde esas alınması gereken husus, kişinin yalnızca şirket veya platformla bağlantısının bulunması değil; isnat edilen suçun kanuni unsurlarının gerçekleşmesine hangi somut fiille katkıda bulunduğu, bu faaliyetin niteliğini bilip bilmediği ve suça bilerek ve isteyerek katılıp katılmadığıdır. Bu hususların varsayımlarla değil, her şüpheli yönünden ayrı ayrı ortaya konulan somut delillerle değerlendirilmesi gerekmektedir.

1. FOREX İŞLEMLERİ VE İZİNSİZ SERMAYE PİYASASI FAALİYETİ

Forex (foreign exchange) işlemleri, esas itibarıyla dövizler başta olmak üzere çeşitli finansal varlıkların fiyat değişimleri üzerinden kazanç elde edilmesini amaçlayan işlemleri ifade etmektedir. Bu işlemlerin kaldıraçlı olarak gerçekleştirilmesi ise yatırımcının yatırdığı teminat tutarının üzerinde büyüklüğe sahip pozisyon açabilmesine imkân vermekte; bu yönüyle yatırımcının elde edebileceği kazanç kadar maruz kalabileceği zararı da önemli ölçüde artırabilmektedir.

Türkiye'de kaldıraçlı alım satım işlemlerinin gerçekleştirilmesi ve bu işlemlere aracılık edilmesi serbest ve denetimsiz bir ticari faaliyet niteliğinde olmayıp, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili ikincil mevzuat kapsamında düzenlenen sermaye piyasası faaliyetleri arasında yer almaktadır. Bu nedenle Türkiye'de yerleşik kişilere yönelik kaldıraçlı işlem hizmeti sunulabilmesi için ilgili faaliyetin sermaye piyasası mevzuatında öngörülen usul ve esaslara uygun şekilde ve gerekli yetkilendirmeye sahip kuruluşlar aracılığıyla yürütülmesi gerekmektedir.

Bu noktada, internet üzerinden erişilebilen bir forex platformunun fiilen faaliyet göstermesi ile söz konusu platformun Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yetkilendirilmiş olması birbirinden tamamen farklı hususlardır. Bir platformun internet sitesinin bulunması, yatırımcı kabul etmesi, para yatırma ve çekme işlemlerine imkân sağlaması veya yurt dışında kurulmuş bir şirket üzerinden faaliyet yürütmesi, tek başına Türkiye'de sermaye piyasası faaliyeti yürütme konusunda yetkili olduğu anlamına gelmemektedir.

Nitekim 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 109. maddesinde, Kuruldan izin alınmaksızın sermaye piyasasında faaliyette bulunulması, belirli şartlar altında cezai yaptırıma bağlanmıştır. Bu itibarla Türkiye'de yerleşik yatırımcılara yönelik olarak gerekli yetki ve izinler bulunmaksızın kaldıraçlı alım satım hizmeti sunulması veya bu işlemlere aracılık edilmesi, somut olayın özelliklerine göre izinsiz sermaye piyasası faaliyeti kapsamında cezai sorumluluğu gündeme getirebilmektedir.

Ancak ceza hukuku bakımından burada son derece önemli bir ayrım yapılması gerekmektedir: Bir forex faaliyetinin sermaye piyasası mevzuatı bakımından izinsiz olması ile bu faaliyet kapsamında dolandırıcılık suçunun işlenmiş olması aynı hukuki anlama gelmemektedir. İzinsiz sermaye piyasası faaliyetinin varlığı, kendiliğinden yatırımcılara karşı hileli davranışlarda bulunulduğunu veya platformla herhangi bir şekilde bağlantısı bulunan herkesin dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğini göstermez.

Bu nedenle forex soruşturmalarında öncelikle faaliyetin sermaye piyasası mevzuatı karşısındaki hukuki niteliği, ardından yatırımcılara yönelik somut eylemlerin TCK kapsamında ayrıca bir suç oluşturup oluşturmadığı ve son olarak her bir şüphelinin söz konusu eylemlere hangi fiille ve hangi manevi unsurla katıldığı birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmelidir. İzinsiz sermaye piyasası faaliyeti ile dolandırıcılık aynı suç değildir.

Bir faaliyetin SPK'dan gerekli izin alınmadan gerçekleştirilmesi tek başına o faaliyet kapsamında işlem yapan her yatırımcının dolandırıldığı veya şirkette bulunan herkesin dolandırıcılık suçuna iştirak ettiği anlamına gelmez. Her suçun kanuni unsurlarının ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

2. FOREX DOSYALARINDA DOLANDIRICILIK SUÇU NASIL GÜNDEME GELİR?

Forex faaliyetlerine ilişkin ceza soruşturmalarında, izinsiz sermaye piyasası faaliyeti iddiasının yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık ve somut olayın özelliklerine göre TCK m.158'de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçları da gündeme gelebilmektedir.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için yalnızca yatırımcının malvarlığında bir azalma meydana gelmesi yeterli değildir. Suçun temelini, fail tarafından gerçekleştirilen hileli davranışlarla mağdurun iradesinin sakatlanması ve bu davranışların etkisi altında gerçekleştirilen tasarruf sonucunda failin veya üçüncü bir kişinin yararına haksız menfaat sağlanması oluşturmaktadır. Dolayısıyla hileli davranış, mağdurun malvarlığına ilişkin tasarrufu ile meydana gelen zarar ve sağlanan yarar arasında somut bir nedensellik bağının bulunması gerekir.

Bu ayrım forex işlemleri bakımından özellikle önem taşımaktadır. Zira kaldıraçlı işlemler, niteliği gereği yüksek kazanç ihtimalinin yanında önemli ölçüde zarar riskini de bünyesinde barındırmaktadır. Bu nedenle yatırımcının gerçekleştirdiği işlemler sonucunda parasının tamamını veya bir kısmını kaybetmesi, tek başına dolandırıcılık suçunun işlendiğini ortaya koymaz. Ceza hukuku bakımından araştırılması gereken husus, zararın olağan yatırım riskinin gerçekleşmesinden mi yoksa yatırımcının hileli davranışlarla yanıltılarak malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunmasının sağlanmasından mı kaynaklandığıdır.

Bu kapsamda soruşturma makamlarınca özellikle; yatırımcıya gerçeğe aykırı veya gerçekleşmesi mümkün olmayan kazanç vaatlerinde bulunulup bulunulmadığı, platformun yetki ve güvenilirliği konusunda yanıltıcı açıklamalar yapılıp yapılmadığı, gerçekte gerçekleştirilmeyen alım-satım işlemlerinin gerçekleştirilmiş gibi gösterilip gösterilmediği, yatırım hesabında görüntülenen bakiye ve kazançların gerçek bir finansal karşılığının bulunup bulunmadığı, yatırımcının para yatırmaya devam etmesini sağlamak amacıyla gerçeğe aykırı bilgiler kullanılıp kullanılmadığı ve yatırımcının parasını çekmek istemesi hâlinde gerçek dışı gerekçelerle yeni ödemeler yapmaya yönlendirilip yönlendirilmediği araştırılmalıdır.

Aynı şekilde yatırımcı tarafından gönderilen paraların hangi banka veya ödeme hesaplarına aktarıldığı, bu paraların gerçekten yatırım işlemlerinde kullanılıp kullanılmadığı, hesaplar arasında nasıl hareket ettirildiği ve nihai olarak kimlerin tasarrufuna geçtiği de suçun maddi unsurlarının ortaya çıkarılması bakımından önem taşımaktadır. Bu noktada banka kayıtları, MASAK incelemeleri, platform kayıtları, yatırımcı ile gerçekleştirilen telefon görüşmeleri ve mesajlaşmalar ile dijital materyaller birlikte değerlendirilmelidir.

Özellikle yatırımcıya platform üzerinde gerçekte mevcut olmayan bir kazanç veya bakiye gösterilerek güven oluşturulması, ardından söz konusu kazancın çekilebilmesi için “vergi”, “komisyon”, “teminat”, “sigorta” veya benzeri adlar altında yeni ödemeler talep edilmesi, somut olayın bütünlüğü içerisinde hile unsurunun tespiti bakımından önem taşıyabilecek olgulardandır. Bununla birlikte bu tür bir olgunun varlığı dahi tek başına yeterli kabul edilmeksizin, failin kastı ve yatırımcının malvarlığı tasarrufuyla bağlantısı somut olay özelinde incelenmelidir.

Nitelikli dolandırıcılık bakımından ise TCK m.158'de sayılan nitelikli hâllerin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği ayrıca değerlendirilmelidir. Özellikle forex faaliyetinin internet sitesi, mobil uygulama, sosyal medya veya diğer bilişim sistemleri aracılığıyla yürütüldüğü dosyalarda, bilişim sistemlerinin suçun işlenmesindeki fonksiyonunun olay özelinde belirlenmesi önem taşımaktadır. Bir internet sitesinin veya dijital platformun kullanılmış olması, tek başına bütün şüpheliler yönünden aynı nitelikli hâlin gerçekleştiği sonucuna götürmemeli; her kişinin hileli mekanizma içerisindeki fiilî katkısı ayrıca ortaya konulmalıdır.

Sonuç olarak forex dosyalarında “yatırımcı para kaybetmiştir” olgusu ile “yatırımcı dolandırılmıştır” şeklindeki ceza hukuku sonucu birbirinden ayrılmalıdır. Yatırım faaliyetinin ekonomik açıdan başarısızlıkla sonuçlanması veya yatırımcının zarar etmesi tek başına dolandırıcılık suçunu oluşturmaz. Dolandırıcılıktan söz edilebilmesi için, yatırımcının hangi somut hileli davranışla yanıltıldığı, bu davranış nedeniyle hangi malvarlığı tasarrufunda bulunduğu, meydana gelen zarar ile hile arasındaki nedensellik bağı ve fail veya üçüncü kişi lehine sağlanan yarar somut deliller üzerinden ortaya konulmalıdır.

3. FOREX ŞİRKETİNDE ÇALIŞMAK TEK BAŞINA SUÇ MUDUR?

Bir kişinin forex faaliyeti yürüten bir şirket bünyesinde çalışması, tek başına cezai sorumluluğunun kabul edilmesi için yeterli değildir. Ceza hukukunda sorumluluk şahsi olup kişinin yalnızca belirli bir şirketle organik, hukuki veya ekonomik ilişkisinin bulunmasından hareketle, şirket bünyesinde işlendiği iddia edilen bütün suçlardan sorumlu tutulması mümkün değildir.

Nitekim bir şirket içerisinde sekreterlik, muhasebe, insan kaynakları, bilgi işlem, teknik destek, çağrı merkezi veya satış gibi birbirinden tamamen farklı görev ve yetki alanlarına sahip kişiler bulunabilir. Bu nedenle soruşturma makamlarınca yalnızca kişinin “şirket çalışanı” olduğunun tespit edilmesiyle yetinilmemeli; kişinin şirket içerisindeki fiilî görevi, yetki alanı, karar alma süreçlerine katılımı ve suç teşkil ettiği ileri sürülen faaliyetlerle somut bağlantısı ayrıca araştırılmalıdır.

Örneğin şirket çalışanlarının özlük dosyalarını takip eden bir insan kaynakları personeli ile yatırımcıları doğrudan arayarak gerçeğe aykırı kazanç vaatlerinde bulunduğu iddia edilen bir satış temsilcisinin hukuki konumu aynı değildir. Benzer şekilde şirketin bilgisayar sistemlerinin rutin teknik işleyişini sağlayan bir bilgi işlem çalışanı ile yatırımcılardan gelen paraların toplandığı hesapları yöneten, bu paraların transferine karar veren veya para trafiğini fiilen sevk ve idare eden kişinin eylemleri aynı hukuki değerlendirmeye tabi tutulamaz.

Bu noktada TCK'nın iştirak hükümleri de önem taşımaktadır. Bir kişinin müşterek fail, azmettiren veya yardım eden sıfatıyla cezai sorumluluğundan söz edilebilmesi için yalnızca şirkette çalıştığının değil, isnat edilen suça hangi somut fiille katıldığının ve gerekli manevi unsurun ortaya konulması gerekir. Özellikle yardım etme iddiasında, kişinin gerçekleştirdiği fiilin suçun işlenmesini kolaylaştıran bir katkı oluşturup oluşturmadığı ve bu katkının suç işlendiği bilinerek ve istenerek sunulup sunulmadığı değerlendirilmelidir.

Dolayısıyla şirket yöneticilerinin suç teşkil eden faaliyetlerinden haberdar olmayan ve yalnızca olağan iş tanımı kapsamındaki görevlerini yerine getiren bir çalışanın, sırf aynı organizasyon içerisinde bulunması nedeniyle yöneticilerin veya diğer çalışanların fiillerinden sorumlu tutulması ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesiyle bağdaşmaz.

Forex soruşturmalarında bu nedenle genel ve toplu değerlendirmeler yerine şüpheli bazında kişiselleştirilmiş bir inceleme yapılmalıdır. Her bir kişi yönünden; şirkette hangi tarihler arasında çalıştığı, görev ve yetkisinin ne olduğu, yatırımcılarla doğrudan temasının bulunup bulunmadığı, para transferleri üzerinde tasarruf yetkisinin olup olmadığı, hileli olduğu ileri sürülen faaliyetlerden haberdar olup olmadığı ve bunların gerçekleştirilmesine bilerek katkı sağlayıp sağlamadığı somut deliller üzerinden belirlenmelidir.

Kısacası, forex soruşturmalarında cezai sorumluluğun belirlenmesinde temel soru kişinin “Bu şirkette çalışıp çalışmadığı” değil; “İsnat edilen suç........

© Hukuki Haber