Não é de agora o ataque às garantias essenciais no processo penal, no discurso, na jurisprudência ou na Lei; tem anos, e 2013 foi um ano marcante (legislativamente falando, até já o sublinhei na abertura do livro Depender da Bondade de Estranhos), embora haja outros anos fatídicos, e de então para cá foi sempre a piorar. No discurso, é dia sim dia sim, muitas vezes pela boca de quem sabe pouco do que fala; e, mais populismo, mais superficialidade, e uma pitada de cansaço, até quase já me habituei (embora não devesse). Mas quando é na Lei custa mais, até porque a Lei é a Lei, e com o seu conforto mais e melhor o discurso penetra e faz mossa; e não faz mossa em coisa pouca, porque o processo penal não é coisa pouca, trata das penas (e das medidas de coação e de outras coisas duras) e, portanto, trata das condições de um ataque forte que o Estado pode fazer às liberdades e aos direitos individuais. Vem isto a propósito da recente alteração ao Código de Processo Penal, aprovada na AR sob proposta do Governo. Desconheço quem, materialmente, preparou a proposta, bem como qual o seu pensamento penal, bem como as suas maturidade e densidade, e sobretudo desconheço qual a sua experiência prática (porque não é só law in the books, law in action é fundamental); aliás, o curso das propostas e dos projetos de lei nos gabinetes é, amiúde, um mistério, e não devia ser, porque a pegada legislativa importa. Mas há duas coisas que eu julgo saber, uma é óbvia, e a outra releva da minha opinião, que é só uma opinião, é verdade, mas pelo menos tem por base mais de 30 anos de intensa experiência e, também, de algum pensamento sobre estas coisas. 

Comecemos pelo óbvio: esta alteração legislativa surge por causa (e apenas por causa) da chamada ‘Operação Marquês’ e dos acontecimentos relativos às iniciativas processuais do seu so-called principal arguido e das suas defesas. O que – independentemente do que se possa pensar sobre as mesmas e também sobre as reações institucionais, por ação ou por omissão, a elas – é lamentável, porque lamentável é legislar a propósito de um caso concreto. Mais a mais quando a iniciativa legislativa parece ser um reflexo pavloviano (e com laivos de ‘pagam todos os justos pelo pecador’) à intensa vozearia sobre tais iniciativas, como se isso fosse o alfa e o ómega da justiça penal portuguesa (e não é, nem por sombras, embora no espaço mediático, muito atreito ao espetáculo fácil e imediato, pareça ser). Já lá vão 37 anos sobre as aulas de Introdução ao Estudo do Direito que me deram na universidade, mas creio que ainda vale, e muito, a ideia de que se não legisla sob a inspiração de um caso (mesmo que possa ser patológico), muito menos a quente e no meio do ruído. 

E não julguem que estou a atirar-me principalmente à questão das multas à defesa, que é a matéria que dominou as (aliás, poucas) reações à proposta de Lei. Isso é um tema, por comparação com outros, ‘menor’, embora também mereça lamento por várias razões (excesso, inutilidade, desigualdade, grande indefinição conceptual, imprudência, et cetera). Não, não é isso, é pior, e creio que tem passado um pouco despercebido: esta alteração legislativa crava mais um prego grosso e comprido a favor da erosão das garantias essenciais de defesa no processo penal e é, talvez, a marca da viragem definitiva para um caminho perigoso e, temo, já inevitável (a não ser que quem é liberal, politicamente falando, no sentido mais fundo do conceito, não se preocupe só com o populismo político discursivo, e erga também a sua voz com firmeza contra o populismo legislativo). Porquê? Porque, muito sinteticamente, esta nova redação do Código, entre o mais, quer que o juiz (para além dos limites legais que já existem sobre a prova, e estão bem) se possa meter, e com muita liberdade e sob conceitos muito abertos, e de vários modos, na defesa (e também na acusação, é verdade, o que também não aplaudo), seja limitando-a, a golpes de foice afiada, seja obrigando, por antecipação, a defesa a revelar como em concreto pretende defender-se no julgamento. Olhe-se, por exemplo, para a nova redação dos artigos 312.º e 340.º, entre o mais, e facilmente perceberão a que me refiro. 

E, ao mesmo tempo, continuo a não ver propostas para limitar investigações de anos e anos, processos monstruosos, medidas cautelares desproporcionadas, alianças funestas entre estratégias de investigação e pingos das mesmas para a praça pública, fundamentações de apenas sim porque sim e não porque não, entidades administrativas pouco vocacionadas ou incompetentes para a tarefa da investigação criminal, arrastamento intolerável de processos sem um pingo de culpa da defesa (e sem punição aos responsáveis) – e outras coisas, e muitas, que fazem perigar mais o são equilíbrio das coisas do que arrolar dez ou vinte ou trinta testemunhas ou não dizer avant la lettre aquilo que se pretende perguntar-lhes. Chegará o dia, se não chegou já, em que deveremos, a respeito do processo penal, e de lágrima no olho e coração aflito (porque as coisas não acontecem só aos outros), olhar com atenção para a advertência de Thomas Mann em Viagem Marítima com Dom Quixote: «O bom, diz ele, não o reconhecemos antes de o termos perdido...».

© SOL