Este artículo, que desarrolla mis columnas recientes en El Espectador, analiza sistemáticamente el llamado “decretazo” de Petro para convocar la consulta popular (CP), que es como ha bautizado esa convocatoria el ahora ideólogo jurídico del gobierno, el nuevo ministro de Justicia, Eduardo Montealegre, en su artículo en la Revista Raya. Muestra que el decretazo es inconstitucional, incovenientes e innecesario.

Antes de entrar en el tema, creo que es necesario reiterar que, en esta difícil coyuntura de polarización que vive el país, agravada por el terrible atentado contra el precandidato Miguel Uribe Turbay,  esta discusión no debe ser vista como un enfrentamiento entre leguleyos que favoreceríamos el statu quo (y por eso nos oponemos al decretazo) y demócratas que defienden el cambio y la soberanía popular y por eso lo apoyan.

Tengo claro que un buen número de quienes se oponen al decretazo no lo hacen en defensa la juridicidad sino porque no les gusta que el pueblo participe en decisiones trascendentales y están en contra de la reforma laboral.

Sin embargo la cosa es más compleja: muchos de quienes nos oponemos al decretazo no estamos en contra sino a favor de la mayoría de las reformas sociales propuestas por el gobierno, incluida la reforma laboral, y apoyamos el robustecimiento de la participación ciudadana por mecanismos como una CP. Nuestra oposición al decretazo es por otra razón: porque creemos que es claramente inconstitucional, desconoce la separación de poderes y, de prosperar, implicaría un peligroso precedente que erosionaría gravemente el Estado social de derecho en Colombia, por cuanto abriría las puertas a un autoritarismo plebiscitario.  Es además una decisión que enrarece aún más el ambiente político, en un momento de crispación y polarización extremas, y lo hace en forma innecesaria pues el gobierno tiene mejores alternativas en el marco constitucional.   

El corazón de este artículo, dada mi formación jurídica, es mostrar que, aunque hay ciertos temas de la regulación de la CP en que hay discusiones razonables, el decretazo es groseramente inconstitucional, que es un punto de amplio consenso entre la mayor parte de los constitucionalistas. Una evidencia, entre otras: el debate virtual del pasado viernes en ICON entre varios profesores de derecho, algunos de ellos con convicciones de izquierda. Todos coincidimos en la abierta inconstitucionalidad del decretazo.

Luego, debido a la coyuntura generada por la sentencia de tutela del pasado viernes, que ordena surtir la apelación presentada por la senadora Pizarro, procedo a discutir las implicaciones de esa decisión.

Finalmente analizo las otras ies: que, además de inconstitucional, el decretazo es inconveniente pues no sólo tensiona gravemente la separación de poderes y enrarece aún más un ambiente político ya muy polarizado sino que, además, es un peligroso precedente por cuanto legitima formas de autoritarismo plebiscitario; y que es además innecesario pues el gobierno cuenta con mejores vías para impulsar su reforma laboral.

El gobierno ha sustentado su decretazo (según la alocución del presidente el pasado martes 3 de junio, un artículo y unas declaraciones de su nuevo ministro de justicia Montealegre, por ejemplo en su entrevista con Maria Jimena Duzán, y varios trinos y declaraciones de su ministro del interior Benedetti) con base en tres premisas: i) que ha transcurrido más de un mes desde que el presidente presentó la consulta al Senado; que ii) según ciertos apartes de las leyes estatutarias que regulan el tema (leyes 134 y 1757), si transcurre el mes sin que el Senado se pronuncie, entonces el presidente podría convocar la CP sin necesidad del concepto previo de esa corporación. Habría entonces una especie de silencio positivo: si el Senado no dice nada en este mes, entonces se entiende que aprueba la convocatoria de la CP. Y iii) que la votación del 14 de mayo en que el Senado negó la consulta estaría afectada por tantas irregularidades que no puede producir ningún efecto jurídico. Y concluyen que debe entenderse que no hubo decisión del Senado en el mes que tenía para pronunciarse y que entonces el presidente puede convocar la CP, a pesar de la votación en contra del 14 de mayo. 

Si esas tres premisas fueran válidas, la conclusión se seguiría y el decretazo tendría sustento. Sin embargo no es así. Veámoslo.

Es un hecho que ha pasado más de un mes desde la presentación de la CP al Senado, que ocurrió el 1 de mayo: esta primera premisa empírica es cierta. Sobre eso no hay controversia.

En cambio la segunda premisa, de carácter normativo y que no ha tenido una discusión pública suficiente, aunque no es arbitraria, es muy discutible, pues la regulación legal y la jurisprudencia son ambiguas en este punto.

Hay dos apartes de las leyes estatutarias sobre mecanismos de participación que apoyan la tesis del gobierno: de un lado, el artículo 54 de la Ley 134 que regula la “fecha para la realización de la consulta popular” y señala que ésta “se realizará dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha del pronunciamiento del Senado de la República, o del vencimiento del plazo indicado para ello” (subrayas mías). Y, de otro lado, el artículo 33 de la Ley 1757, que regula el decreto de convocatoria y señala en su literal c) que la CP “se realizará dentro de los tres meses siguientes a la fecha del concepto previo de la corporación pública respectiva o del vencimiento del plazo indicado para ello” (subrayas mías).

Según la tesis del gobierno, estos apartes establecen un silencio positivo pues señalan que la CP debe realizarse dentro de un cierto número de meses después del concepto favorable del Senado (o de las asambleas y concejos en caso de consultas territoriales) o “del vencimiento del plazo indicado”. El gobierno interpreta entonces que esa expresión establece que si en el plazo para que el Senado emita su concepto, esa cámara no lo hace, entonces el presidente queda habilitado para el decretazo.

Ese argumento es plausible por cuanto los apartes sugieren esa interpretación y están en esas dos leyes, cuya constitucionalidad fue revisada previamente por la Corte Constitucional en las sentencias C-180/94 y C-150/15, por tratarse de leyes estatutarias. A eso agregan los defensores de la tesis del gobierno cuatro consideraciones, como lo ha sustentado, por ejemplo, el jurista y exsuperintendente Luis Guillermo Pérez: i) que las sentencias de la Corte declararon exequibles esos apartes en la revisión previa de las leyes estatutarias y que, según la jurisprudencia reiterada de la Corte en ese punto, esa revisión de constitucionalidad es integral y tiene efectos de cosa juzgada absoluta; ii) que entonces es necesario otorgar un “efecto útil” a esas expresiones, que sólo puede ser que opera ese silencio positivo a favor del decretazo; iii) que esa interpretación armoniza con la fuerza expansiva del principio democrático, que es un importante criterio para resolver dudas constitucionales; y que iv) además evita jugaditas de sectores opositores al gobierno, como sería el engavetamiento por la mesa directiva del Senado de una propuesta presidencial de CP, con lo cual favorece una de las funciones de la CP: resolver enfrentamientos entre el Congreso y el Ejecutivo.

Esos argumentos son fuertes y los tomo en serio, pero creo que son equivocados y no comparto esta tesis.

Comienzo por destacar que la Corte Constitucional en ninguna de las dos sentencias citadas dijo nada sobre esos dos apartes de las leyes 104 y 1757. En particular, no explicó por qué era constitucional que hubiera un silencio positivo, cuando esa posibilidad........

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