Bu yazımızda; soruşturma aşamasında kolluk görevlileri tarafından şüpheliye ait cep telefonunun incelenmesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan hangi koruma tedbiri kapsamında yapılabileceği, cep telefonu incelemesi sırasında tesadüfen elde edilen delilin ne şekilde kullanılabileceği değerlendirilecektir.

Bu yazımızda; hakları bildirilmeden, Ceza Muhakemesi Kanunu m.134 ve m.135 tatbik edilmeden şüpheliden zorla veya onu ikna etmek suretiyle şifresinin alınarak, “cep telefonu ön inceleme tutanağı” adı altında yapılan incelemenin ve araştırmanın hukuka aykırılığını, buralardan elde edilen delillerin ve soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi bulunmayan görseller ile yazışmaların kamuoyuna yansıtılmasının yanlışlığını, bu yanlışlığın delilleri kirleteceğini ve hukuka aykırı hale getireceğini, yargısız infazlara yol açıp, şüphelinin veya sanığın özel ve aile hayatı ile kişilik haklarına zarar vereceğini anlatacak değiliz, çünkü bu konulara önceki yazılarımızda yer verdik. Gerçi bu sorunları dile getirsek bile, uygulamada bir iyileşmenin ve değişikliğin olmadığını, bırakalım hukuk kurallarının yetersizliğini, temel hak ve hürriyetleri koruyan, soruşturma ve kovuşturmaların nasıl yapılacağını gösteren emredici kurallara da uyulmadığının görüldüğünü de ifade etmek isteriz.

Bu kısa açıklama sonrasında; şüpheliye ait cep telefonun incelenmesi, bunun yasal dayanağı ve sınırları hakkında değerlendirmemize aşağıda yer vermekteyiz.

1. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma (CMK m.134) ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması (CMK m.135)

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda; bir yandan soruşturmanın sonuçsuz kalmaması, suçluların ve suçun konularının tespit edilmesi, diğer yandan şüpheli kişilerin temel hak ve hürriyetlerin korunması dikkate alınarak, bazı delil toplama ve koruma tedbiri yöntemleri düzenlenmiştir.

CMK m.134’de yer alan, “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” tedbirine göre; “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine,” karar verilebilmektedir. Bu koruma tedbirine başvurulabilmesi için, “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ve “başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması” gerekir.

CMK m.135’de yer alan, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine göre; “şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yerinin tespit edilmesine, şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilmesine,” karar verilebilir. Şüphelinin veya sanığın; telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilebilmesi için de aynı şekilde, “suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ve “başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması” gerekir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; CMK m.135 kapsamında ancak telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi mümkündür. İnternet yoluyla gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi bakımından Kanunda boşluk olduğu belirtilmelidir. Uygulamada; internet yoluyla gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi CMK m.135’in kapsamı genişletilerek uygulansa da, temel hak ve hürriyetlere müdahale teşkil eden bu uygulamanın açıkça Kanunda yer alması gerekmektedir.

Bunun yanında, iki koruma tedbiri arasındaki en temel fark; şüpheli veya sanığın, telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilebilmesi için, soruşturma veya kovuşturmaya konu suçun katalog suçlardan olması gerekmektedir[1]. Katalog suçlara ilişkin olmayan bir suçla ilgili yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığın iletişimi dinlenemez, kayda alınamaz, sinyal bilgisi değerlendirilemez.

2. Cep telefonlarının “bilgisayar” olarak değerlendirilmesi

Daha önce kaleme aldığımız, “Cep Telefonuna Elkoyulması ve Yazışmaların Delil Olarak Kullanılması” başlıklı yazımızda[2] da belirtildiği üzere; cep telefonlarının başlangıçta ve halen tuşlu olarak kullanılan analog modellerinde, akıllı cihaz nitelikleri olmayıp, sadece insanlar arasında sözlü, yazılı ve sonrasında görsel iletişimi sağlamaktadırlar. Bu cihazların, bilgisayar özelliklerinin ve dolayısıyla veri toplayıp saklama imkanları yoktur. Bu nedenle; bu cihazlar “bilgisayar” olarak değerlendirilemeyeceğinden, ancak CMK m.135 uyarınca iletişimin dinlenmesi, kayda alınması kararı alınması gerekmektedir.

Sonrasında bilgisayar özelliklerinin öne çıktığı cep telefonları; kişiler arasında haberleşme imkanı sağlarken, bilgisayar özelliği ile veri toplayıp saklama imkanını da kazanmış, bu nedenle aynı cihazda, hem haberleşme/iletişim ve hem de bilgisayar özelliklerinin birleştiği görülmektedir. Bu durumda; veri toplama ve depolama imkanı olan akıllı cep telefonlarının Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından, hangi koruma tedbiri uyarınca incelenebileceği tartışma doğurmaktadır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 02.12.2021 tarihli, 2020/12500 E. ve 2021/12899 K. sayılı kararında; “Kişilerin birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içeriklerinin ‘iletişim’ kapsamına girdiği akıllı cep telefonuna ilişkin haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK’nın 135 ila 138. maddeleri uyarınca; yine aynı zamanda akıllı telefonlar kayıtlı bilgi ve verileri otomatik olarak işleme tabi tutma özelliğine sahip olduklarından, bilgisayar özelliği nedeniyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve el koyma yapılması için CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama ve el koyma kararı alınması gereklidir. Akıllı olmayan tuşlu telefonlar ise nitelikleri........

© Hukuki Haber