1. Rüşvet Suçuna İlişkin Genel Bilgiler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 252. maddesinde “Rüşvet” başlığı altında rüşvet verme, alma ve rüşvete aracılık etme fiilleri bir madde ile düzenlenmiş, hatta kanun koyucu bunu sağlayabilmek için, 2012 yılında 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile m.252’de kapsamlı bir değişikliğe gitmiştir. Rüşvete aracılık Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 217. maddesinde düzenlenmiş iken, TCK m.252’nin ilk halinde mevcut değildi. 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile bu değişikliğe gidilmeden önce, rüşvet suçu özgü/mahsus suç olduğundan, bu suça iştirak edenler, ancak azmettiren veya yardım eden olabilmekte, müşterek fail sayılmamaktaydı. 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle birlikte, Mülga 765 sayılı TCK’da olduğu şekilde rüşvet alana veya verene aracılık TCK m.252/5’de düzenlenmiştir.

TCK m.252 uyarınca, bu madde kapsamına giren suçları işleyenler topluma ve kamu idaresinin güvenilirliğine karşı suç işlemiş olacak, rüşvete aracılık eden “müşterek fail” sayılacak ve rüşvet alma, verme ve aracılık fiilleri bakımından TCK m.43’de öngörülen müteselsil/zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ise rüşvet suçunu bir maddede değil; alma, verme ve aracılık fiilleri olarak mülga TCK m.211 ila m.214’de ve m.216’da düzenlemiştir. Böylece; yeni TCK rüşveti bir suç sayarken, mülga TCK bu konuda ayrı suç tanımı yapma yolunu seçmiştir. 5237 sayılı TCK’ya göre, aynı konuda rüşvet verme ve aracılık fiillerini işleyen fail zincirleme suç hükümlerine göre yalnızca bir suç işlemekten sorumlu tutulacaktır[1].

2. Rüşvet Suçunda Görevin İfası Unsurunun İncelenmesi

Maddi unsuru TCK m.252/1-2’de gösterilen rüşvet suçunda; “görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için” ibaresinin ne anlama geldiği çok önemlidir, çünkü “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi karşısında, ortada kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için doğrudan veya dolaylı yoldan menfaat sağlaması veya bu yönde anlaşması varsa suç oluşur, aksi halde, yani kamu görevlisinin görevi ve bu görevinden doğan yetkisini kullanması yoksa rüşvet suçunun maddi unsuru oluşmaz. Hatta; rüşvet suçunun oluşabilmesinde failin kamu görevlisi olması yetmez, görevin ifasıyla ilgili işin onun görevi ve yetkisi kapsamına girmesi, ayrıca ona bu konuda görev ve yetki verilmesi, kamu görevlisinin de görevinden kaynaklanan yetkiyi kullanmak suretiyle menfaat temin etmesi veya menfaat vaadi alması gerekir.

Şu halde; rüşvet suçunun diğer suçlardan ayrılabilmesi bakımından, kamu görevlisinin kanunda öngörülen görev ve yetkisine giren bir iş olmalı[2] ve yapılan iş ile görev arasında doğrudan bağlantı[3] bulunmalı, bu konuda bir tereddüt var ise, bu tereddüdün ilgili kamu kurumlarından bilgi, belge istemek ve gerekli araştırma yapılmak suretiyle giderilmesi gerekmektedir[4]. Kamu görevlisinin görevinin ifası kapsamında bir işin olup olmadığı incelenmeli, bu konuda eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmemeli, bunun suçun maddi unsuruna dahil olduğu gözetilmeli, ayrıca gerekçeli kararda, görülen işin kamu görevlisinin görevi kapsamında bulunduğuna ilişkin delil ve açıklamalara yer verilmelidir[5]. Neticede, yapılması veya yapılmaması konusunda anlaşmaya varılan işin kamu görevlisinin görevinin ifası kapsamında olması suçun oluşumu bakımından olmazsa olmazdır.

Somut olayda; kamu görevlisinin bulunduğu, bir işin yapılması veya yapılmaması için anlaşmaya vardığı, hatta bu iş nedeniyle menfaat temin ettiği, ancak yapılan işin kamu görevinin ifası kapsamında olmadığı durumda rüşvet suçu oluşur mu? Bir başka ifadeyle; kamu görevlisi kanunlarda kendi görev ve yetkisi bulunmayan bir işi, buna rağmen yapar, işi görür, karşılığında menfaat temin ederse, kamu görevlisinin görev ve yetkisinde bulunmasa dahi bu iş görüldüğünden (yapıldığından veya yapılmadığından) bahisle rüşvet suçunun oluştuğu söylenebilir mi? Ortada İdare Hukuku bakımından sakat bir işlem bulunduğundan, bu işlemin yetki unsuru yönünden iptal edilmesi gerektiği söylenebilir. Kanaatimizce; Ceza Hukuku sorumluluğu bakımından böyle bir fiilden dolayı, görülen işin kamu görevlisinin görevi ve yetkisi kapsamına girmediğinden rüşvet alma, işi gördüren kişinin ise rüşvet verme suçundan sorumlu tutulması mümkün değildir.

Görüşümüzü destekleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 21.10.2016 tarihli, 2014/4753 E. ve 2016/8497 K. sayılı kararında; “Rüşvet suçunun oluşabilmesi için failin görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması konusunda anlaşmanın sağlanması gerektiği, başka bir anlatımla yapılan işin failin görevine giren bir iş olması ve rüşvet sonucu yapılması istenilen belirli eylem ile failin görevi arasında mutlak bir bağın varlığının bulunması durumunda rüşvet suçundan söz edilebileceği nazara alındığında; suç tarihinde adliyede hizmetli olarak görev yapan sanık ...’in, ... aracılığıyla hakkında idari yaptırım kararı uygulanan sanık ... ile anlaştığı ve mal müdürlüğüne teslimi gereken mezkur idari yaptırım kararını teslim etmemesine rağmen zimmet defterine teslim edilmiş gibi işleyerek cezanın tahsiline engel olduğu olayda, idari yaptırım kararının maliyeye teslimi konusunda hizmetli olarak görev yapan sanık ...’in görevinin bulunmadığı ve kendisine böyle bir görevin verilemeyeceği de gözetilerek, sanık ...’in görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak sanık ...’dan yarar sağladığı anlaşılan olayda eyleminin lehine bulunan 6352 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle TCK'nın 255/1. maddesinde düzenlenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu oluşturduğu, aynı olayda sanık ...’nın ise bu suçun mağduru olup suç tarihi de gözetilerek hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği nazara alınmadan suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,” bozma sebebi sayılmıştır.

Karardan anlaşılacağı üzere; failin davaya konu olayda, görevinin ifası ve gereği kapsamına giren bir işin olmadığı, bu nedenle ortada “Görevi kötüye kullanma” başlıklı TCK m.257/1’de tanımlanan suçun da oluşmayacağı, ancak ortada bir zarar varsa dolandırıcılık, nüfuz ticareti suçlarının unsurlarına bakılabileceği, bu suçlardan birisinin de oluşmaması halinde, konunun haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. Karara göre; sanığın adliyede hizmetli olarak görev yaptığı, rüşvet veren diğer sanıkla vardığı anlaşmaya göre, mal müdürlüğüne teslimi gereken idari yaptırım kararının teslim edilmemesine rağmen, zimmet defterine teslim edilmiş gibi işlediği ve cezanın tahsiline engel olduğu olayda, adliyede hizmetli olarak görev yapan sanığın idari yaptırım karının maliyeye teslimi konusunda görev ve yetkisinin bulunmadığı gözetilerek, görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir konuda gördüğü işin rüşvet suçunu meydana getirmeyeceği ifade edilmiştir. Burada; adliyede hizmetli olan sanığın, diğer sanık ile anlaşmasına konu işi gördüğü, ancak buna rağmen bahse konu iş görevi kapsamında olmadığından rüşvet suçunun oluşmadığına dikkat edilmelidir. Gerçekten de anlaşmaya varılan işin yapılması veya yapılmaması suçun oluşması bakımından önem arz etmediğinden, ayırt edici unsur kamu görevlisinin görevinin ifasıdır. İdari işleyişte; görev ve yetkisi kapsamında olmayan bir işin kamu görevlisi tarafından dikkat ve özensizlik veya bilerek ve isteyerek yapılabileceği, idare hukukunun işleyişi içerisinde bu işlemin geri alınabileceği veya idari davaya konu edilebileceği, ancak bu işlemin iptal edilene kadar geçerli olduğu, tüm bunların İdare Hukukunu ilgilendirdiği, Ceza Hukuku bakımında önemli olanın ise, kamu görevlisinin görevinin ifası kapsamında bir işin bulunup bulunmadığı olduğu, görevi ve yetkisi kapsamında olmadığı halde, anlaşma kapsamında bir başkasının işini gören kişinin fiilinin rüşvet suçunu meydana getirmeyeceği, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bunu gerektirdiği görülmektedir. Görevi kapsamında olmadığı halde, bir işin görülmesi için menfaat temin eden, anlaşmaya varan kamu görevlisinin fiili, TCK m.255’de düzenlenen nüfuz ticareti ile TCK m.158/2’de düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturabilir.

3. Kamu Görevlisinin, Görevinin İfası Kapsamında........

© Hukuki Haber