Bu çalışmada gazeteci ya da herhangi bir kişi tarafından, gizlice veya karşı tarafın bilgisi dışında, rızası olmadan gerek bulunduğu ortamdaki gerekse de telefondaki veya başka şekildeki sesinin ya da görüntüsünün kayda alınmasının yasal geçerliliği, başka bir deyişle böyle bir yöntemle elde edilen bir kaydın, soruşturma ile kovuşturmalarda yasal delil olarak kabul edilebilme imkanı var mıdır? Daha da önemlisi böyle bir davranış suç mudur?

Yasal düzenlemeler, yüksek mahkeme kararları ile bilimsel çalışmalar birlikte dikkate alındığında genel itibariyle, kişilerin, izinsiz olarak ses ya da görüntü kaydı almaları konusunda şunlar söylenebilir: Yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilmesi durumunda kişilerin ses ve/veya görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunur. Buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir kısım mahkeme kararlarında, ani gelişen, kayıt yapan tarafın önceden kurgulamadığı, hal ve şartlar çerçevesinde başka türlü kendisine karşı işlenen suçta ispatlama imkanı olunmayan durumlardaki gizli kayıt delil olabilecektir.[1] Görüldüğü üzere, gizli kamerayla veya herhangi bir suretle yapılan ses ve/veya görüntü kayıtlarının yalnızca ve koşulları oluştuğunda ispat - savunma hakkına dayalı olarak delil olabileceği, ancak belirtilen istisna dışında hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin suçun kanıtlanmasında kullanılamayacağı kabul edilmelidir.[2] Bununla birlikte söz konusu davranış duruma göre suç da olabilecektir.

Hemen belirtelim ki buradaki durum, yasal çerçeve içinde yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına dair 5271 sayılı CMK’nın 135 vd maddelerindeki düzenleme dışındadır. CMK'nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak cumhuriyet savcısı tarafından görevlendirilen bir üçüncü kişi (memur-kamu görevlisi) tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkündür. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda almasının CMK’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.[3]

Kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği Anayasa'nın 20 ve 22. maddelerinde güvence altına alınmıştır. Yine Anayasa'nın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. AİHS'in 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş ve 6. maddesinde ise adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. AİHM içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir.[4]’[5]

5271 sayılı CMK'nın 206/2-a. ve 217/2. maddelerinde de yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır. 1412 sayılı Yasanın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Yasa ile değişik 254/2. maddesinde de, soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.

Anılan yasa döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında AYM'nin şu nitelendirmesi mevcuttur: 1412 sayılı CMK’nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. …Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. Bunun aksini savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. İnsan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK’un 254/II. madde hükmü nedeniyle mümkün değildir. Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasanın 20. Maddesine göre özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Yine 22. maddesinde ise “haberleşmenin gizliliği esastır” kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2.........

© Hukuki Haber