UNUTULMA HAKKI VE SPOR HUKUKUNA YANSIMASI

(Right To Be Forgotten)

ÖZET

İletişimin hızlanması ve çeşitlenmesiyle birlikte denetiminde güçlüklerin yaşanması kaçınılmazdır. Dijital – sayısal dünyanın getirdiği anafor içerisinde sporcuların unutulma hakkı önem arz etmektedir. Özellikle geçmişte doping, şike veya teşvik primi alma/verme tahkikatı geçiren, yasadışı bahis gibi müsabaka öncesi, sırası ya da sonrasında yaşanmış konusu suç ya da disiplini bozan bir eylemi içeren hadiseler veya da istenmeyen transfer haberler ve yayınları da sporcuların dijital hinterlandında kolaylıkla erişilebilir durumdadır. Çalışmamızda sürekli güncellenen ve çeşitlenen dinamikleri içerisinde dijital – sayısal sahada boy gösteren sporcuların "unutulma hakkı" talepleri değerlendirilmektedir. Doping, şike ya da sair spor suçlarına dönük cezalarının kamuyu ilgilendiren yönünün yanı sıra, sporcunun spor ahlâkını tartışılır hale getiren spekülasyonel izler ve hem de transfer piyasasında neden olduğu maddi ve manevi kayıplar göz ardı edilemeyecek kadar büyük olabilmektedir. Bu nedenledir ki kişilik haklarıyla ve kişiliğin sağlıklı biçimde gelişimiyle doğrudan irtibatlı olan unutulma hakkı üzerinde tartışmaya ve anlaşılmaya değer ehemmiyet arz ettiğine inanılmaktadır. Unutulma hakkının iç hukukumuzdaki yasal dayanakları gösterilerek, hakkın kullanılma usulüne dair süreç ele alınmıştır. Emsal nitelikteki Anayasa Mahkemesinin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, Yargıtay 4 üncü Hukuk Dairesinin ve Kişisel Verileri Koruma Kurulunun kararları da dahil edilerek unutulma hakkı bütün yönleriyle ele alınmıştır.

1- GİRİŞ

Unutulma hakkı, bireyin dijital ortamda bulunan ve artık güncelliğini yitirmiş kişisel verilerinin silinmesini isteme yetkisidir. Kişinin hukuka uygun olarak yayılmış kişisel verilere erişimin engellenmesine yönelik talep hakkıdır. Bu bakımdan; unutulma hakkı kişinin itibarına olumsuz yönde tesir edecek her türlü veriye (haber, yorum, içerik vb.) erişimin önüne geçilmesi yolunu açmaktadır.[1] Kişisel Verileri Koruma Kuruluna göre unutulma hakkı “bireyin geçmişte hukuka uygun olarak yayılmış doğru nitelikteki bilgilerinin zamanın geçmesine bağlı olarak erişimden kaldırılmasını ya da gündeme getirilmemesini talep edebilmesi” demektir.[2] Ancak gerçeğe aykırı – doğru olmayan haber ve içeriklerin durumu ne olacaktır? Spor hukukuna bakan yönü itibarıyla unutulma hakkı sporcunun geçmişte yaşadığı müsabaka öncesi, esnası ya da sonrasında vaki istenmeyen bir eylemi, kriminal bir tavrı (doping, şike, teşvik primi, yasadışı bahis[3]) veya disiplin tahkikatını icap ettirecek ya da kışkırtıcı bir biçimde yapılmakla kamuoyunda infiale sebep olan transfer haberlerinin kariyeri boyunca ve hatta kariyeri bitse dahi “dijital hapishanesi” veya bir başka deyişle “dijital yaftası, dijital prangası” olmasının önüne geçecek güçte bir haktır. Unutulma hakkı bu bakımdan günceldir, revaçtadır ve bu yönde hak ihlâlleri karşısında katmanlaşarak talep olunmaya devam edileceği kanaatine varılmıştır.

2- UNUTULMA HAKKININ TARAFLARI

2.1- Öznesi

Mer’i mevzuat ve sahadaki yargı kararları unutulma hakkının öznesi yalnızca kişisel verinin objesi de olan gerçek kişilerdir.[4] Bununla birlikte; hele ki sınır tanımayan şirketlerin global dünyada ve toplumsal hayatta aldıkları roller ve ağırlıkları nazara alındığında tüzel kişilerin de unutulma hakkının olması gerektiği düşünülmektedir. Bu sebeple de iç hukukumuzda bu yönde yasal düzenlemelere gidilmesine ihtiyaç vardır.

2.2- Yükümlüsü

Bu yönde tartışmaları nihai olarak bitiren Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 13.05.2014 tarihli kararı olmuştur. Kabul gören “Agencia Espanola” işbu karar ile arama motorları unutulma hakkının ilk ve belirgin yükümlüsüdür ve unutulma hakkı talepleri ilk olarak arama motorlarının işleten ticari şirketlere yapmalıdırlar.[5] ABAD’nın verdiği kararın 23 üncü paragrafında arama motorları ”veri denetleyici” olarak vasıflandırılmışlarsa da GDPR’nın 4/7 nci maddesinde veri denetleyici kavramı yerine “kontrolör” tabiri getirilmiştir.

2.3- Unutulma Hakkının Unsurları

2.3.1- Bilgi unsuru

Sayısal âlemdeki bilgi unsuru kişiye ait burada yer alan her türlü içerik olarak kabul görmektedir. Bu içerik kişinin düşüncesi, tercihi olabileceği gibi fotoğrafı, videosu, mesleki ya da yeteneğine dair bilgiler veya mahkûm olduğu bir davaya dair haberler de bu kabil sayılır. Bununla birlikte bilginin ilk andan itibaren edinilişi ve yayımı hukuka uygun ve doğru olmalıdır; aksi durumda o bilginin yayımlandığı arama sonuçlarından kaldırılması istenebilecektir.[6]

2.3.1.a- çerezlerin durumu

İnternet sitesine giren kullanıcıların bu esnada bıraktıkları izlerin rakam ve harflerden ibaret işaretleri izler çerez olarak nitelendirilir. Bir başka deyişle tarayıcı çerezi, ziyaret edilen internet sitesinin kullanıcının bilgisayarına yerleştirdiği küçük metin dosyasıdır ve bu dosyalar aracılığıyla internet sitelerinin kullanıcının tercihlerini hatırlayarak sonraki ziyaretlerde kişiselleştirilmiş bir deneyim sunmasını sağlar.[7] Çerezler değerlendirilerek kullanıcı hakkında bir profil oluşturulmakta ve onun tercih edebileceği veri, reklâm gibi tüketim malları önüne konmaktadır. Unutulma hakkı geçmişi geçmişte bırakabilmeyi amaçladığına göre, bahse konu bu çeşit tercihlere konu çerezlerin de bilgi unsuru kapsamında yer aldığı kabul edilmektedir.[8]

2.3.2- Zaman unsuru

Hukuka uygun şekilde alenileşmiş bilgilerin (verilerin) üzerinden bir zaman geçmesi sonrası unutulma hakkı kapsamında ele alınacağına işaret edilmektedir. Unutulma hakkından bahsedilebilmesi için o verinin alenileştirildikten sonra belirli bir zaman geçmesi gerektiği ifade edilmektedir.[9] Ne var ki; unutulma hakkı kişinin geçmişi ile olan istemediği bağlarından kurtulma ve arınmayı sağladığı, yayımlandığı andan itibaren o anın geçmiş ile irtibatlı olduğu ve dolayısıyla da kişiyi rahatsız etmeye ve zarar vermeye başladığı da nazara alınmakla, o verinin alenileştiği andan itibaren unutulma hakkının tahakkuk ettiği kanaatindeyim.

2.3.3- Mekân unsuru

Kişisel veriler internet ortamında alenileştirilmesi sonrasında unutulma hakkı kapsamına alınacağında şüphe yoktur. Bununla beraber; yukarıda değinilen ABAD’ın “Google/İspanya” kararına atıf yaparak doktrinde “kişisel veri niteliğindeki haber, yayım, fotoğraf, belge-bilgi vs.lerin yalnızca internet ortamında yayımlanmış halleri bu kapsamdadır” diyen daraltıcı bir bakış mevcuttur.[10] Buna karşılık; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2014/4 – 56 E. ve 2015/1679 K. sayılı içtihadında “ Davacının isminin rumuzlanmadan kitapta yer almasının unutulma hakkını ve bunun neticesinde özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği dikkate alındığında davacı lehine manevi tazminat koşullarının gerçekleştiğinin kabulü zorunludur. Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarı yönünden inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.” [11] denilmek suretiyle aslında maziye dair internet dışında da yayımlanmış kişisel veri niteliğindeki haber, bilgi, belge vs. unutulma hakkı kapsamında kalacağı değerlendirilmelidir. Öyle ki; “bulut” denilen ve aslında internet üzerinden erişilebilen ve veri objesinin dosya ve uygulamalarını depoladıkları, bunun yanı sıra bilgi işlem gücü, ağ iletişimi ve yazılım uygulamaları gibi uygulamalar da sunan çevrimiçi çok büyük ve derinlikli depolama alanları mevcuttur. Bulut yardımıyla veri bireyler ya da işletmelerin kendi bilgisayarlarındaki yazılım programlarını çalıştırmadan var olan sunucuları yönetmeği amaçlamaktadırlar. Dolayısıyla; bu bilgi işlem kaynaklarına ve hizmetlerine prensip itibarıyla internet aracılığıyla erişim olacağı ifade edilmekle beraber; işbu verilerin o kaynaklarda barınması ve isteyenin istediği takdirde buralardan erişebileceği vakidir. Bu sonuç dahi çevrimiçi ortamlarda muhafaza edilen verilerin de unutulma hakkı kapsamında kalması gerektiği kanısındayım. Ayrıca; Hukuk Genel Kurulu kararının hareket noktasını da doğru bulmakta, yalnızca internet ortamında olmayan ve fakat yazılı, basılı (cd, kaset, flashbellek ortamında), mahya gibi görünür alâmet ve araçlarla taşınan/taşınmayan, iletilen vasıtalarla alenileştirilen her verinin unutulma hakkı kapsamında kalması gerektiği nu hakkın varoluş perspektifine uygun olduğunu düşünmekteyim.

3- KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KANUNU ÇERÇEVESİNDE UNUTULMA HAKKI

3.1- Yasada Vazedilen Genel İlkeler Karşısında Unutulma Hakkı

Kişisel Verileri Koruma Kanununda (KVKK) kabul görmüş “amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ilkesi”, kişisel verilerin doğru olması ve lüzum olduğunda güncellenmesini ifade eden “doğru ve güncel olma ilkesi” ve işlenen verilerin mevcut mevzuata ya da işlenmesi amacına uygun makul ve gerekli süreden fazla muhafaza edilememesini amaçlayan “belli bir zamanla sınırlaması ilkesi” doğrudan unutulma hakkının gerekleriyle uyumludur.[12]

3.2- Kişisel Verilerin Yok Edilmesini İsteme Hakkı İle Unutulma Hakkı İlişkisi

KVKK’nde veri işlemesi kişinin rızasına dayanmış ve o rıza bilâhare geri alınmışsa veri işleme şartı ortadan kalkacağından, veri sorumlusu kişisel veriyi uygun olma durumuna göre ya silecek, ya yok edecek, ya anonim hale getirecek ya da endeksten çıkartacaktır. Veri sorumlusunun bu yükümlülüğü veri sahibinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına dayanmaktadır. Kişisel verilerin sınırsız bir biçimde muhafaza edilmesi doğrudan bireyin özgürlük alanını daraltan ve belki de yok eden bir hale dönüşeceği tartışmadan varestedir.[13]

3.3- KVKK’ndeki İstisnalarla Unutulma Hakkı

KVKK’nin “İstisnalar” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında KVKK’nin hiç uygulanmayacağı ve nihayet ikinci fıkrasında ise somut olay bakımından dengeleme yoluna gidilmesi halinde uygulanacağı belirtilmiştir. Bizzat sahibinin alenileştirdiği kişisel verinin silinmesi KVKK’nin amacı ve temel ilkeleriyle bağdaşmadığı hallerde KVKK. uygulanmayacaktır. Bu nedenledir ki belirtilen kısmî istisna halleri unutulma hakkına mani değildir.[14]

4- KAMUNUN BİLGİ ALMA HAKKI KARŞISINDA BİREYSEL BİR HAK: UNUTULMA HAKKI

4.1- Güncellik Faktörü

Aleyhte çıkan haber ve yayınların maddi âlemde gerçeği yansıtmadığı ya da yasal sürecinde cereyan eden yargılamada “aklanılması” durumunda elbette ki unutulma hakkından yararlanmak mümkün olacaktır. Tartışma konusu veri objesinin yargılama süreci sonunda aleyhinde kesinleşmiş cezasının bulunduğu hâldir. Bir sporcunun doping ya da şike geçmişi, teşvik primi aldığı veya yasa dışı bahis oynadığı verileri, şüphesiz ki spor istatistiklerinin doğruluğu için "tarihi bir veri" kabul edilecektir. Bununla birlikte; mahsus yargılama ya da disiplin süreci sonrası takdir edilen ceza süresi dolan sporcunun, aktif şekilde spor faaliyetine geri döndükten sonra bu haber ve yayınlar nedeniyle şeref ve saygınlığına zarar gelmesi ya da sponsorluk veya transfer görüşmelerinde engellenmesi suretiyle zarara uğraması durumunda Anayasa Mahkemesinin ortaya koyduğu "güncellik" kriteri ölçü alınması gerekecektir.

4.2- Kamu Yararı

Verinin objesi o spor dalıyla anılan ya da kamuoyu tarafından tanınan bir kişiyse, haberin “tarihsel veri” ya da “kamuoyunu bilgilendirme” değeri daha uzun süre tesirini devam ettireceği şüpheden varestedir.

4.3- Doğruluk Değeri

Haber ya da yayın en başından itibaren yanlış ya da yalansa ya da sonrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, soruşturmaya yer olmadığına ilişkin karar, beraat, cezanın iptali vb. gibi aklanmayı getirecek hukukî gelişmeler gerçekleşmişse sürenin miktarına bakılmaksızın haber ya da yayının kaldırılması istenebilecektir.

4.4- Mağduriyetin Niteliği

Haber ya da yayının veri objesinin mevcut iş ve sosyal hayatını hangi ölçülerde olumsuz yönde etkilediği açıkça ortaya konarak ilgili hâkimlikten kaldırılması cihetine gidilmelidir.

4.5- Kamunun Haber Alma Hakkının Süre Bakımından Sınırlandırılması

En somut biçimde sporcu aktif spor kariyerini sonlandırmasına karşın aleyhindeki doping yaptığı, teşvik primi verip aldığı, şikeye karıştığı ya da yasadışı bahis oynadığına dair haber ve yayınlara karşı ne zaman unutulma hakkını ileri sürebilecektir? Böylesi bir olayda makul alınan cezaya konu olay üzerinden makul bir sürenin geçmesinde yarar bulunmaktadır. Bu süre 1 – 2 (bir – iki) yıl ise haber ve yayının “güncel” olduğu kabul edilmesi yüksek olasılıktır. Aradan geçen süre 5 ilâ 9 (beş – dokuz) yıl arası ise haber veya yayının “arşiv” niteliğine dönüştüğü ve güncelliğini yitirdiğinden söz edilebilecektir. Bununla beraber her şartta 10 (on) yılı aşkın zaman geçmişse bu verilerin arama motoru sonuçlarından (indekslerden) çıkarılmasının yolu açılacaktır. Doping kayıtlarının Uluslararası Anti-Doping Veri Tabanlarında (ADAMS) tutulması hukuki bir zorunluluk olsa da, bu verilerin sürekli olarak internetteki genel arama sonuçlarında öncelikli olması kişilik hakkı ihlâli sayılacaktır.

5- ŞİKE, TEŞVİK PRİMİ, YASADIŞI BAHİS CEZALARININ "ESKİDEN BERİ YAYIMLANAN VERİ/YENİ VERİ" TARTIŞMASINDAKİ KONUMU

Cürüm niteliğindeki doping ihlâlleri, teşvik primi, yasadışı bahis ve şike içeren eylemler, sporun dürüstlüğüne gelen zarar ve mer’i mevzuat ile tanzim edilen - korunan kamu düzeninin bozulması münasebetiyle kamusal boyutu da bulunmaktadır. Bu sebeple konusu suç teşkil eden eylemlere yönelik dijital dünyada yer alan haber, içerik ya da yayınlar unutulma hakkının en zor uygulandığı alandır. Burada kamunun bilgilenme hakkı ile veri objesinin kişilik hakkı kapsamında unutulma hakkı o olaya özgü olarak değerlendirilmelidir.[15]

6- TRASFER HABERLER VE KIŞKIRTICI DİJİTAL İZLERİ

Transfer dönemlerindeki "sahte" veya "gerçekleşmemiş" haberler ve yayınlar sporcunun ekonomik geleceğine doğrudan saldırı niteliği taşıyabilir. Özellikle bir spor dalıyla ya da o spor dalında bir takımla anılan sporcular bakımından bu çeşit haber ve yayınlar kişisel haklarına doğrudan saldırıyı beraberinde getirecek kamuoyu tepkilerine neden olduğu çok kere yaşanmıştır. Bu tür haber ve yayınların makul süre beklenmeksizin internet ortamından kaldırılması unutulma hakkı bağlamında bir gerekliliktir.

6.1- Hatalı Verinin Düzeltilmesi

Örneğin, "X sporcusu sakatlığı nedeniyle transferden vazgeçildi" ya da “kentin soğuk iklimi nedeniyle o kulübe transfer olmak istemediği” şeklindeki asılsız bir haberin yıllarca yayında kalması, sporcunun yeni kulüp bulmasını zorlaştıracağı kabul edilebilecektir.

6.2- Hukuki Dayanak

KVKK uyarınca verilerin "doğru olması" esastır. Anayasa Mahkemesinin “N.B.B.” kararındaki "haberin doğruluğu ve güncelliği" vurgusu uyarınca, gerçek dışı transfer haberlerine karşı unutulma hakkı kapsamında erişimin engellenmesi ya da bu verilerin yok edilmesi istenebilir.

7- İÇ HUKUK YARGI KARARLARINDA UNUTULMA HAKKI

7.1- Anayasa Mahkemesi Nazarında

Türk hukukunda unutulma hakkının sınırları, Anayasa Mahkemesi’nin 29811 sayılı 24.08.2016 tarihli Resmî Gazete ’de yayımlanan 2013/5653 sayılı bireysel başvuru sonrası Genel Kurulun verdiği “ N.B.B. Başvurusu” kararı ile ortaya konmuştur[16]. Anayasa Mahkemesinin 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa İlişkin İptal kararı da bu fasılda ayrıca ele alınması gerekli olduğu kanaatine varılmıştır.

7.1.1- 03.03.2016 tarihli ve 2013/5653 Numaralı “NBB Başvurusuna” dair karar

7.1.1.a- kararın dayandığı olay

Başvurucu, 1998 - 1999 yıllarında bir suçlama nedeniyle yargılanmış, mahkûm olmuş ve cezası da infaz olunmasına mukabil; aradan geçen 14 (on dört) yıla rağmen, internet haber arşivinde ismi aratıldığında suçlanma ve yargılanmasına dair erişilebilir durumda olan bu kabil toplam 3 (üç) haber ve yayınlar ile ilgili içeriğin yayından kaldırılması yönündeki talebin reddedilmesinin şeref ve itibarın korunması hakkını ihlâl ettiği, özel hayatına ilişkin mahremiyetini ortadan kaldırdığı, topluma mal olmuş ünlü bir kişi olmamasına rağmen başta aile yaşamı olmak üzere iş ve sosyal hayatını olumsuz etkilediği iddiasına ilişkindir.

7.1.1.b- ölçü kararın içeriği

24.08.2016 tarihli ve 29811 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan kararda Mahkeme, kişinin geçmişteki olumsuz bir olayla sürekli anılmasının, onun "manevi varlığını geliştirme hakkını" zedelediğine hükmedip, ayrıca unutulma hakkını “devletin pozitif bir yükümlülüğü” olarak da tanımlamıştır. Anayasa Mahkemesi haberin güncelliğini, tarihsel bir değer taşıyıp taşımadığını ve kamu yararını esas almıştır. Bu karar, sporcuların yıllar önce kapanmış disiplin dosyalarının internetten kaldırılması taleplerinin de temel hukuki dayanağıdır.[17]

7.1.2- 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa ilişkin iptal kararı

7.1.2.a- kararın dayandığı olay

Kararla iptal edilen 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 12 nci maddesine göre arşive alınan mahkûmiyet kararlarını aralarında herhangi bir ayrım gözetmeksizin ilgilinin ölümü üzerine ya da 80 (seksen) yıl geçmekle........

© Hukuki Haber