Não compartilho o método do justice aposentado Stephen Breyer, que deixou a Suprema Corte dos Estados Unidos em 2022. Ele escreveu um livro inteiro, Reading the Constitution: Why I Chose Pragmatism, Not Textualism, para explicar por que escolheu o pragmatismo em lugar do textualismo, e minhas convicções seguem na direção oposta. Assisti, ainda assim, à entrevista que concedeu a Matthew Schwartz, da Bloomberg Law, em Harvard, e saí dela convencido de que se trata de uma lição instrutiva sobre a função judicial. É instrutiva justamente porque o homem que ali defende a Suprema Corte perdeu quase todos os casos discutidos na entrevista.

A conversa começa pela provocação. O repórter afirma que Breyer teria mencionado o afastamento do rule of law como consequência possível do desgaste da corte, e a resposta devolve a premissa ao remetente, com a observação de que ninguém deseja aquilo e de que ele não sugeriu nada semelhante. Breyer deixa claro que a sugestão é do entrevistador. Em seguida ele separa os prazos, admitindo que a percepção pública importa no longo prazo e negando que algo desmorone da noite para o dia porque a corte deixou de decidir como alguém gostaria. O risco que ele efetivamente nomeia é outro, e mais fino. É o divórcio entre a corte e a vida da pessoa comum.

Repare na estrutura do argumento, porque o que produz esse divórcio é precisamente a crença difundida de que tudo ali é política. Se o cidadão conclui que não vale a pena prestar atenção, deixa de prestar, e então a corte de fato se afasta da vida dele. O entrevistador, ao insistir na pecha, opera o mecanismo que seu entrevistado está descrevendo.

O primeiro gesto de altivez aparece minutos depois. Naquela manhã havia sido publicada a decisão em Trump v. Slaughter, que por 6 votos a 3 superou Humphrey’s Executor e redesenhou os limites da remoção de dirigentes de agências independentes, e Breyer se recusa a comentá-la porque ainda não leu as 100 páginas. Não se trata de evasão diplomática. Ele acrescenta ao resumo do jornalista o que os jornais já noticiaram sobre a proteção da diretoria do Federal Reserve, e depois enfileira as perguntas que só a leitura pode responder. Aquilo alcança as Forças Armadas? Os juízes administrativos? As cortes territoriais? Há muitas perguntas do tipo “e quanto a”, diz ele, e por isso é preciso ler. Quem se dispõe a opinar sobre um julgado que não leu está dispensando-se do próprio ofício.

A autoridade do tribunal repousa na razão escrita. A estabilidade importa porque as pessoas organizam a vida em torno daquilo que a lei diz

A autoridade do tribunal repousa na razão escrita. A estabilidade importa porque as pessoas organizam a vida em torno daquilo que a lei diz

O melhor momento argumentativo vem da hipótese que ele devolve ao repórter. Imagine que você tem uma hora com um juiz finalmente fora da toga, sem restrições, disposto a dizer o que quiser. O que você perguntaria? Eu ficaria sem saber, responde Breyer, e a razão é estrutural. O legislador aprova a lei sem precisar declarar por que a aprovou, de modo que sempre haverá algo interessante a arrancar de um senador. O juiz recebe as petições, ouve a sustentação, dispõe de semanas ou meses e escreve as razões, e aquelas razões são as razões. Quem quiser saber por que a Suprema Corte decidiu como decidiu tem à disposição o texto. Foi nesse ponto que ele corrigiu o entrevistador que lhe atribuía a frase sobre a corte não ter bolsa nem espada, devolvendo-a a Hamilton com a observação de que gostaria de ser autor de coisas assim, e completando o que interessa. O Federalista n.º 78 registra que o Judiciário não dispõe da espada (que pertence ao Executivo) nem da bolsa (que pertence ao Congresso), restando-lhe apenas o julgamento, e Breyer reduz esse resto a uma palavra, reason. Um tribunal não obriga ninguém a coisa alguma por conta própria. Dispõe das razões que escreve e da disposição alheia de acatá-las, o que faz da fundamentação a única fonte real de sua autoridade.

É aqui que minha discordância se torna produtiva. O pragmatista que recusa o textualismo passa 90 minutos defendendo a Suprema Corte com premissas que servem melhor à escola que ele rejeita. A autoridade do tribunal repousa na razão escrita. A estabilidade importa porque as........

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