La experiencia histórica confirma lo que está claro a nivel conceptual: no es lo mismo lo legal, que lo legítimo y lo justo. Las leyes debieran ser establecidas por una autoridad legítima con una fundamentación derivada de principios éticos, como la justicia. Nótese la conjugación del verbo en subjuntivo (debiera). Eso indica que estamos en el orden de lo deseable, lo bueno, lo necesario: el deber ser. Este es el punto donde se intersecan lo jurídico y lo ético, lo obligatorio y lo bueno. Pero ha habido en la historia momentos en que las leyes se fundaron únicamente en la capacidad del Estado para decretar el estado de excepción de todas las leyes. Dicho con otras palabras, la "legitimidad" ya no se refiere al bien que fundamenta la norma, sino al mero hecho de su existencia. Un positivismo jurídico extremo: no hay necesidad de justificar la ley en su bondad y justicia, sino en su capacidad de obligar, con el uso de la fuerza, por parte del Estado.

El teórico de esa concepción ultra positivista fue el jurista nazi Carl Schmitt, quien desarrolló toda esta filosofía del Derecho y de la política (esta sería la ciencia que distingue al amigo del enemigo), en la cual se fundamentó toda la producción legal del Tercer Reich. Es bueno recordar que, una vez designado Canciller o Primer Ministro (Alemania era una república presidencialista, pero el gabinete se formaba con apoyo parlamentario), Hitler presionó el presidente Hindenburg para que emitiera el llamado Decreto del incendio del Reichstag, denominado pomposamente "Decreto del presidente del Reich para la protección del pueblo y del Estado", el 28 febrero 1933, base legal para arrestar a todo opositor y prohibir sus publicaciones. La motivación inmediata de esta anulación de facto de todas las garantías ciudadanas de la Constitución democrática alemana, fue castigar a los responsables de haber incendiado el edificio del parlamento, crimen del cual fueron culpados varios políticos, congresistas y hasta organizaciones completas: el Partido Comunista, el Socialdemócrata y otros. Años después, una vez derrotado el Tercer Reich, se reveló que, en realidad, el edificio del Congreso germano había sido incendiado por órdenes del propio Hitler, para inculpar a sus enemigos políticos en medio de una gran agitación social. Al poco tiempo del fatal decreto de Hindenburg, el 24 de marzo de 1933, el Parlamento, con mayoría del partido de la svástica y el Partido del Centro, aprobó la Ley habilitante, llamada ruidosamente "Ley para remediar........

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