Türk adalet saraylarının koridorlarında yeni bir rüzgâr esiyor. Alışılageldik “yazılı kanun” kokusu yerini yavaş yavaş mahkeme kararlarının taze mürekkep kokusuna bırakıyor. Türk hukuk sistemi, kökleri Kıta Avrupası geleneğinde olan yapısından uzaklaşıp Anglo-Amerikan hukukuna (common law) mı yanaşıyor? Bu değişim hukuk devletini nasıl etkiliyor? Gelin, yargı dünyamızdaki bu dinamik dönüşüme yakından bakalım.

Kıta Avrupası Geleneğinden Anglo-Amerikan Esintilerine

Türkiye’nin hukuk sistemi, uzun yıllar Kıta Avrupası Hukuk geleneğine sıkı sıkıya bağlı kaldı. Kanunlar, tıpkı bir Napolyon Fransası ya da Bismarck Almanyası’nda olduğu gibi, hukukun başat kaynağı kabul edildi. Yazılı kanun metinleri her şeyin üstündeydi; mahkemeler sadece bu metinlerin uygulayıcısı olarak görülüyordu. İçtihat (yargı kararları) ise birincil değil, ancak yardımcı bir kaynak olarak değerlendirilirdi.

-Yargıç, kuralın dili ve ruhu ne diyorsa onu yapacak, fazlasına karışmayacaktı. Montesquieu’nün “Yargıçlar kanunun sadece ağzıdır” sözü işte bu geleneğin özlü ifadesiydi.

Ne var ki, küreselleşme ve uluslararası etkileşim, bu tabloyu kısmen değiştirmeye başladı. Anglo-Amerikan hukukunda görülen emsal karar odaklı yaklaşım, Türkiye’de de yankı bulmaya başladı. Geleneksel olarak mevzuata dayanması beklenen Türk yargısı, giderek içtihatlara daha çok kulak veren bir profile bürünüyor. Özellikle karmaşık ve yeni ortaya çıkan hukukî meselelerde, hakimler yazılı kanunun satır aralarına sıkışıp kalmak yerine, benzer vakalarda verilmiş önceki kararları dikkate alma eğiliminde. Sonuç mu? “Emsal karar” kavramı, hukuk sohbetlerimizin ayrılmaz bir parçası haline geliyor. Eskiden sadece akademik çevrelerde konuşulan Anglo-Sakson içtihat hukuku ilkeleri, artık duruşma salonlarında dahi dile getiriliyor.

Bu değişimin tarihi kökleri de yok değil. Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi bile, 1926’dan beri hakime “Kanunda hüküm yoksa, örf ve âdet hukukuna göre, o da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı hangi kuralı koyacak idiyse ona göre karar verir” diyor. Yani bizim hukuk düzenimiz, en başından beri teoride hakime mini bir yasa koyucu rolü biçmişti. Ama bu yetki uzun süre raflarda tozlandı; zira uygulamada yargıçlar kanun metinlerini yeterli görüyordu. Şimdi ise o tozlar silkeleniyor sanki. Burada rol çalan bir hakim kültürü geliştiğini sanmıyorum. Avukatların hakimlerin elini rahatlatma gayretiyle iddialarını kanundan ve kanunun yorumundan ziyade doğrudan doğruya yargı kararlarına dayandırma eğilimi güçleniyor.

Anayasa Mahkemesi ve Bireysel Başvuru: İçtihatlar Başrolde

2010 yılında yapılan anayasa referandumuyla devreye giren Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı, belki de bu dönüşümün en önemli kilometre taşı oldu. 23 Eylül 2012’den itibaren vatandaşlar, temel haklarının ihlal edildiğini düşündükleri her durumda Anayasa Mahkemesi’nin kapısını çalabilir hale geldiler.

. Bu yenilik, Türk hukukunda adeta içtihat devrimi başlattı. Zira AYM (Anayasa Mahkemesi), bu başvurular sayesinde somut insan hikayelerinden yola çıkarak genel ilkeler belirlemeye, her bir kararıyla yeni bir hak standardı oluşturmaya başladı.

Artık AYM kararları yalnız o başvuruyu yapan birey için değil, tüm hukuk düzeni için yol gösterici hale geliyor. Örneğin, 2014’te Twitter’a erişim engeli konulduğunda, Anayasa Mahkemesi bu yasağın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine hükmedip Twitter’ı tekrar erişime açtırdı. Bu karar, benzeri tüm internet özgürlüğü davalarına ışık tuttu. Yine 2019’da Wikipedia’nın ülke çapında engellenmesi meselesinde AYM, “bilgiye erişim hürriyeti” diyerek yasağı kaldırdı. Bu örnekler, mahkeme içtihatlarının fiilen yeni hukuk kuralları yarattığını gösteriyor. Anayasa Mahkemesi kararları, resmî olarak yalnız ilgili tarafı bağlasa da, fiiliyatta alt mahkemelerden idari kurumlara kadar herkesin uyması beklenen rehber ilkelere dönüşüyor.

Elbette bu süreç her zaman güllük gülistanlık değil. AYM’nin cesur içtihatları, zaman zaman alt derece mahkemeleri veya idare tarafından direnişle karşılaşıyor. Kimi durumlarda idare, AYM’nin bireysel başvurudaki kararlarını tam olarak uygulamıyor ya da geciktiriyor.

. Mesela, Anayasa Mahkemesi bir tutuklunun hak ihlaline uğradığına hükmedip salıverilmesi gerektiğini söylediğinde, ilgili mahkemenin “Ben AYM’nin kararına katılmıyorum” diyerek direnmesi gibi olaylar yaşandı. Bu tür sürtüşmeler, hukuk devletine güven açısından soru işaretleri doğursa da neticede hukuki diyalog devam ediyor. Yargı organları........

© 12punto